- “Prova”: Sentido objetivo: meios destinados a convencer o juiz dos fatos relativos ao processo. Sentido subjetivo: “convicção que as provas produzidas geram no espírito do juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos”. - sistema processual civil vigente: o juiz atribui à prova produzida o valor e o grau que entenda ter para convencê-lo, devendo justificar sua convicção, salvo prova legal. Direito à prova – decorre do princípio do devido processo legal (CF, art.5º, LIV), sendo também implicação do direito de ação (CF, art.5º, XXXV), bem como do direito ao contraditório e à ampla defesa (CF, art.5º, LV). Vem previsto tb. no Pacto de San Jose de Costa Rica, incorporado ao direito interno pelo Decreto 678/69 (art.8º), bem como no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, incorporado ao direito interno pelo Decreto 592/92. Neste particular, calha mencionar o §3º do art.5º do texto constitucional, introduzido pela EC 45/04. Posição – Flávia Piovesan: Direito brasileiro fez opção por um sistema misto – regimes jurídicos diferenciados entre tratados de direitos humanos e tratados tradicionais. “Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, por força do § 2.º do art. 5.º, apresentam natureza de norma constitucional, os demais tratados internacionais apresentam natureza infraconstitucional”. “A inclusão do § 3.º ao art. 5.º objetiva, ao seu modo, responder à polêmica doutrinária e jurisprudencial concernente à hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos” Flávia Piovesan: afasta entendimento de que, em face do § 3.º do art. 5.º todos os tratados de direitos humanos já ratificados seriam recepcionados como lei federal, por não terem se submetido ao quorum de aludido dispositivo. – quorum serve somente para reforçar natureza constitucional e adicionar meio para que os tratados de direitos humanos sejam formalmente de hierarquia constitucional / já são materialmente por força do § 2.º do art. 5.º da CF. Instrução da causa: Colheita e produção da prova referente aos fatos deduzidos pelas partes como fundamento do pedido ou da defesa. Verdade – processo tende à obtenção da verdade real. Fases: 1. Proposição – inicial e contestação: momento próprio para indicação das provas constituendas (por fazer). Já as provas constituídas deverão ser produzidas nos atos de postulação. 2. Admissão das provas – decisão de saneamento do processo, juiz declara saneado (decisão não é constitutiva), e avalia as provas pertinentes. 3. Produção da prova – audiência de instrução e julgamento: momento da produção da prova oral, como regra (oitiva de testemunhas, depoimentos pessoais, oitiva do perito) - art.336. Excepcionalmente, a prova oral pode não ser produzida na audiência (hipótese do art.336, p.u.) ou pessoas egrégias (art.411, são inquiridas em sua residência ou onde exercem sua função – artigo recentemente alterado pela Lei 11.382/06). V. também arts.846 ss, produção antecipada de provas. A prova documental, como regra, há de ser produzida no momento da postulação. 4. Valoração da prova – momento da decisão Princípio da comunhão da prova – a prova como regra há de ser produzida no próprio processo, mas há a possibilidade de prova emprestada. Prova desprende-se do processo em que é produzida. Prova emprestada: traslado da prova produzida num processo para outro. Aplicação no caso de perícias. Aplicação no caso de provas orais. Necessidade de que a parte contra a qual vai ser produzida a prova tenha participado do processo anterior: respeito ao contraditório. Regra: - não existe prova à qual o juiz deva atribuir maior valor que outra (livre convencimento motivado, art. 131, também conhecido como princípio da persuasão racional). A regra do art.212 do CC/02 não afasta a possibilidade de utilização de outros meios de prova, além dos previstos nesse dispositivo; hoje devem ser admitidas com tranqüilidade as chamadas provas atípicas. Exceções ao livre convencimento motivado: - Prova legal: lei exige instrumento público como sendo da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial, poderá suprir-lhe a falta (art. 366) – exemplo do art. 108 (CC/02) – escritura pública e validade do negócio jurídico relativo a imóveis de valor superior a 30 salários mínimos; documentos particulares que constituem prova legal (Decreto-lei 58/37; Lei 649/49); - necessidade de realização de prova técnica; mesmo que o juiz possua os conhecimentos necessários, não poderá dispensar a prova pericial. Observar arts. 436 e 437 do CPC. - STJ: “não está o juiz adstrito ao laudo pericial apresentado em juízo, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos” a) o juiz deverá apreciar o quadro probatório sem estar adstrito a regras preestabelecidas, o que não o exime do dever de declinar na sentença os motivos do seu convencimento b) deve observar os arts. 126 (ordem preferencial de fontes do direito) e 335 (aplicação de regras de experiência na falta de normas jurídicas particulares). Máximas de experiência – CPC, 335 (“Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”). V. tb. art.5º, L. 9.099/95: , Máximas de experiência são juízos formados por qualquer homem médio sobre o que ordinariamente acontece (ex.: prazo de gravidez da mulher), com a ressalva do exame pericial. - Descabimento de ação rescisória, recurso especial e recurso extraordinário para discussão/reavaliação de provas produzidas no processo; Súmula 7 do STJ e Súmula 279 do STF; - Meios da prova admitidos: legalmente previstos (arts. 342/443) e moralmente legítimos. - Art. 5.º, incs. LVI e XII, CF - Destinatário: juiz; - Objeto: fatos deduzidos pelas partes em juízo: a) Fatos: pertinentes e relevantes. b) Excepcionalmente o direito pode ser objeto de prova (art. 337) – caso do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário. Alcance do princípio “iura novit curia” ou “da mihi factum dabo tibi ius”. Fato objeto da prova deve ser: 1. controvertido – sem controvérsia, como regra, inexiste necessidade de prova. Pode, no entanto (1) segundo determinada corrente, haver espaço para atuação ex officio do magistrado no que diz respeito à determinação das provas a serem produzidas, o que constitui exceção a essa regra (sem controvérsia, sem prova); (2) pode ser, ainda, que o litígio envolva direitos indisponíveis, caso em que deverá haver prova, mesmo sem controvérsia, pois não se aplica a presunção de veracidade dos mesmos (art.302, I; art.320, II); (3) ademais, pode ser que a prova do ato jurídico se revista de forma especial (art.302, II; art.320, III), caso em que a ausência de controvérsia não eliminará a necessidade de prova. Fatos negativos Fatos absolutamente negativos – insuscetíveis de prova (generalidade) Fatos relativamente negativos – é possível a prova (ônus da prova é de ônus da prova é de ambos quando uma parte negar os fatos do autor e fizer afirmação contrária e excludente do fato afirmado pela outra parte / ônus da prova é de quem alegou o fato, se este for absolutamente negativo (= negativas absolutas ou as indefinidas – insuscetíveis de prova por quem as tenha feito) Fatos que independem de prova (art. 334): - I – fatos notórios; - II – fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; - III – fatos incontroversos; - IV – fatos em cujo favor milita presunção de veracidade. Fatos notórios – a notoriedade não significa necessariamente que o juiz deva ter conhecimento do fato (ciência pública/comum). Indícios e presunções Indício – fato conhecido que indica a existência de outro. Presunção simples – não é meio de prova, diz com o raciocínio do juiz – prova-se o indício. Crítica à redação do inc.IV do art.212 do CC/02. Crítica ao art.230 do CC/02 (Pontes: juiz não pode ser proibido de pensar....). Presunção legal (raciocínio do legislador) – absolutas (“iuris et de iure”) – art.659, §4º; art.134 - relativas (“iuris tantum”) – art.4º, L. 1.060/50. A presunção absoluta torna irrelevante a prova. No caso de presunção relativa, o fato é tido por verdadeiro, salvo se provado o contrário. Presunção judicial é raciocínio, logo não é absoluta nem relativa. Art.232 do CC/02 – Súmula 301 do STJ (“Em ação investigatórias, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade”). Críticas – art.232 não trata de presunção, e sim dispõe a recusa pode ser tomada como indício. Na verdade, já havia acórdãos nesse sentido precedentemente ao advento do CC/02 (REsp 55.958, 4.ª Turma, Rel. Min. Bueno de Souza, j. 06.04.99, DJ: 14.06.99). Ação de investigação de paternidade/ação de investigação de ascendência genética (a esta última não se aplica o art.232 do CC/02 – natureza desta: ação de prestação de fazer). Possibilidade, neste último caso, em que a presunção não tem qualquer utilidade, de aplicação do §5º do art.461 para que o réu se submeta ao exame de DNA – singeleza do exame. O problema do resguardo do núcleo essencial do direito fundamental: princípio da proporcionalidade. Natureza jurídicas das normas sobre prova – direito material: determinação das provas/admissibilidade; direito processual: modo de constituir e produzir a prova – conseqüências no plano do direito intertemporal – irretroatividade/aplicabilidade imediata Ex: Utilização de informações obtidas a partir da arrecadação da CPMF para a constituição de crédito referente a outros tributos – Lei 10.174/01 modificou § 3.º do art. 11 da Lei 9.311/96 (art. 11, § 3.º: “§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei 9.430/96 e alterações posteriores”) – normas de caráter procedimental – retroagem, portanto. – entendimento STJ - EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007 Princípio da proibição das provas ilícitas – CF/88, art.5º, LVI – possibilidade de conflito entre princípios – inexistência de antinomia entre preceitos constitucionais – solução através da aplicação do princípio da proporcionalidade – avaliação pelo juiz dos valores em disputa. - TJ/RS, AI 7008683508, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7.ª Câmara Cível, j. 28.3.07 “EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO DEVEDOR DE ALIMENTOS. CABIMENTO. Tentada a localização do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execução por quase dois anos, mostra-se cabível a interceptação telefônica do devedor de alimentos. Se por um lado a Carta Magna protege o direito à intimidade, também abarcou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princípios sobrepõe-se o direito à vida dos alimentados. A própria possibilidade da prisão civil no caso de dívida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores de alimentos não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação. Agravo provido” (TJ/RS, AI 7008683508, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7.ª Câmara Cível, j. 28.3.07) Classificação das provas 1. quanto à fonte: reais (feita através da coisa) e pessoal (afirmação pessoal). 2. quanto à forma: oral (testemunhal, depoimento pessoal); documental (escrita, gravada), material (perícias). 3. quanto à preparação: casual ou simples (curso da demanda); preconstituidas (preventivamente). Mandado de segurança, direito líquido e certo. Provas e julgamento antecipado da lide Hipóteses em que o juiz deve conhecer diretamente do pedido sem dilação probatória (art. 330): - I – questão unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, I); - II – efeitos da revelia (art. 330, II), no entanto, intervindo o réu no processo a tempo, poderá produzir as provas que entender pertinentes (S. 231, STF: “O revel, em processo civil, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno”). O juiz e a atividade probatória - só deve o juiz deferir provas pertinentes, necessárias à instrução do processo; - deve indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, parte final). - indeferimento de meios de prova aptos a confirmar as alegações das partes: cerceamento de defesa: nulidade da decisão - simples requerimento para produção de prova e eventual não realização: não é, por si só, motivo que configure cerceamento de defesa; ESPECTRO DO ATUAR OFICIOSO DO JUIZ – art.130 - duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE – restrito [tradicional] - art. 130: juiz pode determinar, de ofício, a produção de provas apenas excepcionalmente, como nos casos abaixo: - pode determinar a realização de segunda perícia (CPC, art. 437) se a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. - acareação de duas testemunhas, quando seus depoimentos forem contraditórios (CPC, art. 418, II). - oitiva de testemunha referida (CPC, art.418, I). - não pode, em princípio, suprir a inércia da parte que poderia ter requerido a prova, mas não o fez no momento processual oportuno. SEGUNDA CORRENTE – amplo Resposta às críticas da corrente “tradicional”: - não há ofensa ao princípio dispositivo, porque as partes podem dispor da relação jurídica material, mas não da relação jurídica processual. - não há infringência ao princípio da isonomia, porque, ao contrário, conforme a hipótese concreta, o atuar oficioso do juiz no que diz respeito às provas pode restabelecer a igualdade das partes. - não há agressão ao princípio da imparcialidade do juiz. Contrapõe BEDAQUE a este argumento a pergunta: não seria parcial o juiz, que, tendo conhecimento de que determinada prova ensejará o conhecimento do fato, deixa de determinar a sua produção? Deve ser preservada ampla possibilidade de as partes se manifestarem sobre a prova produzida de ofício, e, além disso, a decisão judicial deve ser sempre motivada, o que é mesmo imperativo constitucional (art.93, IX). MESMO QUE SE ADMITA O ATUAR OFICIOSO DO JUIZ, NOS TERMOS DA SEGUNDA CORRENTE: 1. haverá de dizer respeito aos fatos alegados pelas partes. 2. devem ser respeitadas as conseqüências da incontrovérsia sobre os fatos, de modo que, se não houver contestação e não incidirem as excludentes do art.320, e, além disso, os fatos se entremostrarem plausíveis, não haverá campo para a determinação, por parte do juiz, da produção de provas. POSIÇÃO RESTRITIVA DO STF NO JULGAMENTO DA ADI 1.570 VERSANDO O ART.3º L. 9.034/95: “Nas hipóteses do inciso III do art.2º desta Lei, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça” [art.2º: “Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre ação pratica por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas....III – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais”]. Princípios regentes da prova: A) princípio da oralidade - predomínio sobre o princípio da forma escrita – atualmente, não há predominância da oralidade B) princípio da identidade física do juiz (art.132) – juiz que preside audiência = juiz que profere sentença - exceções C) princípio da concentração dos atos processuais - unidade da audiência/concentração da prova (art.455) D) princípio da imediatidade – juiz deve colher a prova pessoalmente, de forma imediata – não deve haver intermediação entre juiz e parte ou juiz e testemunha E) princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias – irrecorribilidade em separado por apelação – cabe agravo – facilitação da identidade física do juiz e da oralidade Ônus da prova F) art. 333, incs. I e II, do CPC. G) ônus probatório: uma vez não atendido, deve acarretar conseqüências processuais negativas à parte que não o tiver observado; H) cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito (art. 333, I); I) cabe ao réu a prova de fato, por ele articulado, que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II) J) se o réu não alegar fato algum e apenas negar os fatos que tenham sido articulados pelo autor, o ônus de prova caberá ao autor. K) se o réu alegar algum fato que seja capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas dos fatos narrados pelo autor, será seu o ônus de prová-los. L) regra de juízo: destina-se ao juiz, que deverá considerar os fatos por não provados, se a parte, que tinha o ônus e prova-los, não se desincumbiu do mesmo adequadamente. Não é, portanto, regra de distribuição de tarefas processuais. Não se trata de regra que determine que a prova deva ser produzida pelo autor ou pelo réu, senão que ela se volta a dizer que assumirá o risco de que o fato não resulte provado, caso a prova não se produza. M) É regra subsidiária, pois incide desde que não haja prova do fato probando. N) Possibilidade de as partes convencionem de forma diversa acerca da distribuição do ônus da prova, salvo art. 333, parágrafo único, I e II (direito indisponível/excessiva dificuldade). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O) CDC: possibilidade de inversão do ônus da prova (art. 6.º, VIII): verossimilhança da alegação e hipossuficiência. Rompe-se com a regra (clássica) de distribuição estática (a priori) do ônus da prova – distribuição dinâmica do ônus. Respeito ao princípio constitucional da isonomia. P) Momento da inversão: (divergência) a) Até o saneamento do processo – posição esta que entendemos por correta (trata-se de regra de procedimento, não se regra de juízo); b) Após o saneamento (até a sentença). REPARTIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA EM OUTROS CASOS Fundamantação: a) igualdade; lealdade; cooperação com o Judiciário; devido processo legal; acesso à Justiça. Hipóteses – doenças preexistentes e ações contra plano de saúde; ação de responsabilidade civil contra médicos.
Posted on: Wed, 02 Oct 2013 03:46:57 +0000
Trending Topics
Recently Viewed Topics
© 2015