A PORTA DO INFERNO (43) O professor José Fernandes, que elaborou o extenso trabalho denominado A Porta do Inferno, base da noticia crime que promoverá contra cerca de 30 agentes públicos envolvidos com a realização da Operação Rodin, informa nesse trabalho: A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, estabelece em seu art. 2º que: São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Como já dizia Montesquieu: Somente um governo constitucional que separa seus poderes, executivo, legislativo e judiciário preserva a liberdade política. Ensina José Francisco Cunha Ferraz Filho, (Constituição Federal Interpretada, 2ª Ed. SP:Manole, 2011,p.7) que o Brasil tem como um de seus fundamentos a tripartição dos poderes políticos [...]: cabe ao Legislativo discutir e votar as leis; ao Executivo, executar as leis, e ao Judiciário o julgamento dos casos concretos segundo as leis. E continua Ferraz Filho : além de fundamento do Estado Brasileiro, a separação de Poderes é uma Cláusula Pétrea, como previsto no art. 60 § 4º, Inc. III da CF. Assim, ao mesmo passo em que é base institucional do Estado de Direito e da Democracia, o Princípio Fundamental da Separação dos Poderes também é intangível, não podendo sequer ser alvo de discussão. Por integrar o preâmbulo da Constituição, é um dos componentes da certidão de nascimento da nova ordem jurídico-constitucional. É norma que expressa os valores mais altos da sociedade, de tal forma que, integrado na ordem constitucional, passa a orientar todas as demais normas e regras do ordenamento jurídico que ela baliza, conclui Ferraz Filho. Montesquieu, em 1748 (do Espírito das Leis), define com segurança e validade jurídica as feições do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, fundamentando a necessidade dessa divisão de poderes para que um freie o outro. Para Francisco Oliveira Cocuzza, a separação de poderes, aplicada até os dias de hoje, representa uma das maiores conquistas da humanidade no que se refere a racionalização e a institucionalização do poder em vista da preservação dos direitos fundamentais. O conceito de mérito do ato administrativo, para Di Pietro: (o conceito de) mérito surgiu durante o Estado Social de Direito, justamente quando a discricionariedade tomou a atual forma e se vivenciou o fortalecimento da Lei, em sentido formal e do Poder Executivo como seu executor. O mérito, apontado por Sérgio Guerra : [...] foi desenvolvido e amplamente examinado pela doutrina italiana, merecendo destaque o pensamento de Presutti, Lentini, Ranelletti, Orlando, Treves e Renato Alessi, [...]”. Em sua obra, Diritto Amministrativo, Renato Alessi destaca que o mérito tem duplo aspecto: (1) o positivo, à medida que consiste no acertamento do interesse público genericamente contido na norma jurídica para o caso concreto, segundo os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, já que é impossível ao Legislador antever o melhor interesse público em todas as hipóteses da realidade; e (2) o negativo, porquanto representa ele um limite para a sindicalidade jurisdicional, aos atos administrativos, nos espaços deixados pela norma. O mérito foi criado para as hipóteses em que a Lei, - não tendo como preencher todos os espaços da vida prevendo condutas à Administração, - deixa parâmetros para a tomada da melhor decisão. O Direito Brasileiro, principalmente pela obra de Seabra Fagundes, absorveu o referido conceito de mérito, no duplo aspecto apontado por Alessi. Sustenta o citado autor: O mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração. Ou, noutras palavras: é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público, e ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda a medida administrativa tem de levar em conta. Por isso, exprime um juízo comparativo. Compreende os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade, etc. de cada procedimento administrativo. Esses aspetos muitos autores resumem no binômio: oportunidade e conveniência . Diz ainda Seabra Fagundes: “Pressupondo o mérito do ato administrativo a possibilidade de opção, por parte do administrador, no que respeita ao sentido do ato – que poderá inspirar-se em diferentes razões de sorte a ter lugar num momento ou noutro, como poderá apresentar-se com este ou aquele objetivo – constitui fator apenas pertinente aos atos discricionários. Por ser característico apenas dos atos discricionários, Seabra Fagundes conclui que: ...não constitui o mérito um fator essencial, nem autônomo na integração do ato administrativo; não aparece com posição própria ao lado dos elementos essenciais (manifesto da vontade, motivo e objeto (elementos do ato passíveis de escolha, pelo administrador, dentre as opções dadas pela Lei, visto que os demais são sempre vinculados); relaciona-se com eles; é um aspecto que lhes diz respeito; é uma maneira de considerá-los na prática do ato; é, em suma, o conteúdo discricionário deste. Por ser o mérito a expressão de liberdade da Administração, dentro dos parâmetros legais, ou, nas precisas palavras de Seabra Fagundes, ao Judiciário seria vedado realizar o controle de seu conteúdo, restringindo-se aos aspectos, legais ou formais do ato – competência, forma e finalidade (e veracidade dos motivos, quando explícitos). Extrapolando tais limites, estaria o Judiciário fazendo obra de administrador, violando, por conseqüência, o princípio de separação e independência dos poderes. Tal postura predominou na doutrina administrativa brasileira como se observa em autores contemporâneos a Seabra Fagundes, tal qual Hely Lopes Meirelles, e outros mais recentes, a exemplo de Diógenes Gasparini e Diogo de Figueiredo Moreira Neto. O ilustre administrativista José dos Santos Carvalho Filho igualmente defende o conceito de mérito segundo sua antiga concepção, nos termos seguintes: Pode-se, então, considerar mérito administrativo a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – a competência, a finalidade e a forma, este vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é licito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar o ato ao interesse público. No que diz respeito ao controle do mérito, verifica-se que o festejado autor comunga da posição restritiva de sindicalidade pelo Poder Judiciário: O Judiciário, entretanto, não pode imiscuir-se nessa apreciação, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mérito administrativo. Como bem aponta Seabra Fagundes, se pudesse o juiz fazê-lo, faria obra de administrador, violando, destarte, o princípio da separação dos poderes. E está de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe permitir que proceda a um tipo de avaliação peculiar à função administrativa é que, na verdade, decorre da própria lei. A despeito da convergência de idéias quanto às funções do mérito é [...] pacífico que ele se configura como o produto da discricionariedade seu elemento central, a expressão do binômio “oportunidade e conveniência”. Na apreciação dos atos do Poder Executivo, deve o Juiz limitar-se a verificar a sua legalidade, não entrando no merecimento da decisão impugnada judicialmente. (Supremo Tribunal Federal, apelação cível nº 6.385, Rel. Ministro Costa Manso). A atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como a legalidade do ato atacado, sendo-lhe vedado qualquer incursão no mérito administrativo (RMS 22128/MT,Sª T., Rel. Min.Laurita Vaz, DJ 10/09/2007). Em Resumo de Direito Administrativo, Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino (RJ: Forense, 2008. p. 130) dizem que: Mérito administrativo é o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. O mérito administrativo não está sujeito ao controle judicial. Controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência. O poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não revoga atos administrativos, somente os anula se houver ilegalidade. É o que acontece no controle de razoabilidade e proporcionalidade. O Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, nunca vai adentrar o mérito administrativo para dizer se o ato foi ou não conveniente e oportuno, substituindo a administração nessa análise. Isso seria controle de mérito, pelo Judiciário, de atos administrativos de outro Poder o que o nosso ordenamento jurídico não permite (ofende o princípio da separação dos Poderes). O controle judicial verifica exclusivamente a legalidade dos atos administrativos, nunca o mérito administrativo. Trata-se, de um controle posterior, corretivo, incidente sobre o ato já praticado. Não se admite a aferição do mérito administrativo pelo Poder Judiciário. Não faria sentido o juiz, órgão voltado à atividade jurisdicional, muitas vezes distante da realidade e das necessidades administrativas substituir, pela sua, a ótica do administrador. Significa que, se fosse dado ao juiz decidir sobre a legitimidade da valoração de oportunidade e conveniência realizada pelo administrador na prática de atos discricionários de sua competência, estaria esse juiz substituindo o administrador no exercício dessa atividade valorativa, vale dizer, substituindo a avaliação de conveniência e oportunidade realizada pelo administrador, que vivenciou a situação que ensejou a prática do ato, que tem como mister exatamente o exercício de atividades administrativas, por uma avaliação de conveniência e oportunidade realizada por ele, juiz, evidentemente distanciado do cotidiano da administração pública. Os atos discricionários podem ser controlados pelo Judiciário no que respeita à sua legalidade e legitimidade. Os controles de razoabilidade e proporcionalidade possibilitam anulação, pelo Poder Judiciário, de atos discricionários que tenham sido praticados fora da esfera do mérito administrativo estabelecido pela Lei. Ulisses Guimarães se notabilizou por enfrentar o Regime Autoritário e de forma intransigente defender o Estado Constitucional de Direito. Ao promulgar a Constituição de 1988, na condição de Presidente do Congresso Nacional Constituinte, em seu discurso, afirmou de forma radical: Quando, após tantos anos de luta e sacrifícios, promulgamos o estatuto do homem, da liberdade e da democracia, bradamos por imposição de sua honra: temos ódio à ditadura. Ódio e nojo. Amaldiçoamos a tirania onde quer que ela desgrace homens e nações. O ministro Celso de Mello , do STF, no seu voto ao julgar uma parte da Ação Penal nº 470, citou frase de Rui Barbosa utilizada em HC de 1898, “o bom ladrão salvou-se na cruz, mas não há salvação para o juiz destituído de coragem . A reconhecida administrativista Odete Medauar descreve situações evidentes de oportunidade e conveniência da prática do poder discricionário do ato administrativo. A atividade de planejamento admite a escolha de diretrizes; aparece na doutrina o poder discricionário de iniciativa, que expressa a competência para criar novos serviços, promover atividades públicas, adotar medidas de fomento e assistência; discricionariedade da gestão interna, diz respeito a decisões cotidianas, direcionadas principalmente à estruturação dos órgãos, à ordenação dos serviços, aos procedimentos; discricionariedade tática para designar a margem de liberdade na adoção rápida de medidas. Autores italianos citam que a discricionariedade técnica seria a escolha da solução a adotar decorrente de conhecimentos especializados, técnicos ou científicos. Quando um princípio constitucional é violado torna-se oportuno mais uma vez lembrar palavras de Rui Barbosa , ditas um século antes: Quem não puder impedir um crime, salvar um direito violentado, uma vida em perigo, caia, lutando por essa vida, abraçando-se com esse direito. O princípio da “separação dos poderes”, gravado no art. 2º da Constituição Federal é um escudo de proteção à academia, como previsto no art. 207 da Constituição do Brasil. Imagine-se que o Ministério Público Federal e a Polícia Federal pudessem decidir sobre o mérito de um programa de ensino, de uma pesquisa, de um serviço ou de uma atividade extensionista, da universidade, ter-se-ia uma repulsiva inversão de valores em desprestígio da academia e a favor do Estado Policial Penal. É o que foi feito no Processo da Rodin. O Ministro da Justiça, Tarso Genro, acompanhado do Diretor Geral e do Superintendente/RS, de sua polícia, todos de Santa Maria, compareceu à sede da Policia Federal, em Porto Alegre, e em entrevista coletiva, foi peremptório, ao referir-se as pessoas recolhidas a sua masmorra: “ESPERO QUE ELES POSSAM PROVAR SUA INOCÊNCIA. As palavras do Ministro significam a culpa presumida, violência escancarada à Garantia Constitucional Individual - cláusula pétrea - Art. 5º Inciso LVII, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”, conhecido como presunção de inocência. Rejeito os procedimentos dos agentes do Estado Policial Penal, de forma contundente. Destruiu a reputação e liquidou de forma cruel importante e conceituada empresa da área do conhecimento especializado (Pensant Consultoria), e jogou na lata do lixo o bem maior de minha família – a honra e a dignidade -, sentenciando-nos excluídos sociais a partir de então, condenados a cumprir pena sumária decretada pela exposição policial midiática. São palavras de Adauto Suanes, parece incrível que homens destinados ao equilíbrio e à serenidade percam, não poucas vezes, o referencial ético que normalmente norteia sua conduta – pois cuidam do julgamento do comportamento humano, - para deixarem-se levar pela emoção produzida pelo caso concreto.
Posted on: Sun, 27 Oct 2013 03:34:43 +0000