ADM II = QUESTÕES DE CONCURSOS 8. O Prefeito De Caxapó-mirim do Norte decidiu aprimorar o sistema de iluminação de vias públicas da cidade. Para isso, precisou abandonar o plano de construção do futuro e único Hospital Público, já que não haveria verba suficiente para desenvolver os dois projetos. Os moradores ficaram revoltados com a escolha do único trecho agraciado com os postes de iluminação: o trecho compreendia a saída da estrada principal da região e a estrada secundária que se dirigia exclusivamente à Fazenda do Prefeito, não beneficiando nenhum outro morador da localidade. Pergunta-se: 1) O administrador agiu corretamente? Explique. 2) Ele poderia paralisar uma obra em detrimento da outro hospital em outra região? Explique. 3) O Poder Judiciário pode evitar a paralisação da primeira obra? Pode evitar a construção da segunda obra? Explique. FUNDAMENTE AS TRÊS QUESTÕES DE ACORDO COM A LEI, A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA. (Colaboração do Prof. J.MADEIRA). GABARITO – 1) Não. Na construção da segunda obra ele agiu com abuso de poder, na modalidade desvio de poder (desvio de finalidade), onde o interesse não foi público, e sim particular, violando flagrantemente vários princípios elementares de direito administrativo, a saber: supremacia do interesse público sobre o privado; impessoalidade (art. 37, caput, C.F.), moralidade (art. 37, caput, CF), legalidade (art. 37, caput, C.F.), indisponibilidade do interesse público e, ainda que de forma indireta, do princípio da eficiência (art. 37, caput, CF). Em sendo assim, não há como negar tratar-se de ato ilegal. 2) Sim, ele poderia, pois é decisão de governo fazer ou não obra pública. Há a possibilidade de entrar com ação popular se houver desperdício de dinheiro público, ou ação civil pública, alegando direito difuso à saúde, mas a continuidade das obras sempre dependerá da decisão política de governo, que é ato discricionário. 3) Poder Judiciário não pode evitar a paralisação da primeira obra, pois é decisão discricionária do político / administrador, é decisão política / mérito administrativo. A segunda obra, sim, poderia, pois ele agiu com abuso de poder, na modalidade desvio de poder (desvio de finalidade), onde o interesse não foi público, e sim particular, violando flagrantemente vários princípios elementares de direito administrativo, a saber: supremacia do interesse público sobre o privado; impessoalidade (art. 37, caput, C.F.), moralidade (art. 37, caput, CF), legalidade (art. 37, caput, C.F.), indisponibilidade do interesse público e, ainda que de forma indireta, do princípio da eficiência (art. 37, caput, CF). Em sendo assim, não há como negar tratar-se de ato ilegal. 9. (Defensoria Pública/RJ) Alegando não fazer uso do sistema de captação de esgoto da CEDAE, a Fábrica X moveu a ação para o fim de ser declarada ilegítima a cobrança da tarifa de esgoto, pleiteando, ainda, a restituição de todas as quantias que pagou indevidamente. Contestando a ação, a ré alega: legitimidade da tarifa em discussão com base no artigo 9º do Decreto 533/76; não estar a autora amparada por nenhum dos casos de isenção previstos na lei; por se tratar de serviços públicos colocados à disposição do usuário, a tarifa é devida quer os serviços utilizados ou não.A prova pericial apurou que a autora, após submeter a tratamento, em estação própria, os seus efluentes líquidos, lança-os no Canal do Distrito Industrial de Santa Cruz, construindo especificamente para absorver os efluentes das fábricas ali instaladas, canal esse não pertencente à CEDAE. Posicione-se acerca da questão (COLABORAÇÃO do Prof. J. MADEIRA). . GABARITO – SUGESTÃO DE RESPOSTA: TJRJ: Apelação Cível nº 14.454/98, relator Des. Sérgio Cavalieri Filho, 2ª Câmara Cível, em 09.03.99 e OUTROS de 2008: 2007.001.40228 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 04/03/2008 - NONA CAMARA CIVEL I. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de repetição de indébito. Serviço de tratamento de esgoto. Barra da Tijuca. Tarifa progressiva. Tarifa mínima. Ação consignatória em apenso. Sentença única de procedência de ambos os pedidos. - II. Alegação de nulidade da sentença, por falta de fundamentação. O julgador não está obrigado a interpretar a legislação de acordo com o entendimento da parte. Preliminar rejeitada. - III. Tarifa progressiva, injusta e ilegal. Súmula 84 - TJRJ, que permite a cobrança por tarifa mínima, vedando qualquer outra forma de exação, o que torna letra morta a Súmula 82. - IV. A tarifa mínima deve levar em conta o número de hidrômetros instalados e não o de unidades ou economias, pois ela busca atender ao custo operacional, que é invariável. - V. Esgotamento sanitário. Conjunto probatório que leva à conclusão de que o serviço prestado pela Cedae é mínimo, nada justificando a cobrança do modo como é feita. - VI. Condomínio que possui e mantém Estação de Tratamento de Esgoto, não ligado a qualquer rede pública. - VII. Devolução do indébito de forma simples, seja quanto às tarifas progressiva e mínima, seja quanto ao serviço de esgoto, por se tratar de cobranças feitas com base em entendimento extraído da legislação. - VIII. Desprovimento do recurso do condomínio; provimento parcial do recurso da Cedae. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 04/03/2008 Íntegra do Acórdão 2008.005.00025 - EMBARGOS INFRINGENTES - 1ª Ementa DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 04/03/2008 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL Direito do consumidor. Concessionária de serviço público. CEDAE. Fornecimento de água e tratamento de esgoto. Progressividade da tarifa. Ilegalidade. Lei 8.987/95. A lei geral das concessões não contempla a tarifa progressiva sob qualquer aspecto, diferenciando as tarifas apenas em função de características técnicas ou dos custos de atendimento aos usuários finais. A Lei 8.987/95 não autoriza qualquer distinção de tarifa senão aquela decorrente do custo específico ou da natureza do consumidor (tarifa diferenciada). Critérios de cobrança. Tarifa por estimativa, tarifa por economias, tarifa progressiva. Flagrante ilegalidade. O consumidor deve pagar pelo serviço que efetivamente consumir. É ilegal a cobrança por economias quando existe apenas um hidrômetro instalado. Não pode a companhia atribuir a cada unidade vinculada ao mesmo medidor, consumo mínimo e, a partir desta base, começar a cobrar pelo consumo efetivo. A cobrança deve corresponder ao que é aferido pelo hidrômetro. Existe abuso do fornecedor quando impõe cláusula contratual ao consumidor autorizando a cobrança de nova tarifa quando ultrapassada determinada faixa de consumo, porquanto o serviço prestado é o mesmo, não representando qualquer contrapartida de sua parte. Abusividade flagrante. O Código de Defesa do Consumidor inquina de nulidade absoluta cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (CDC, 51, IV). O preço do serviço deve corresponder ao consumo real e efetivo, não havendo justificativa legal ou social para a alteração do valor tão somente em razão da quantidade consumida. A manutenção do equilíbrio contratual somente se dá através do pagamento do serviço efetivamente consumido. O alegado escopo social de prover água aos carentes não é alcançado através da tarifa progressiva, a qual, sabidamente, é causa de maiores injustiças aos consumidores de baixa renda. Conhecimento e provimento do recurso. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 04/03/2008 Íntegra do Acórdão ________________________________________ 3ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2007.001.57100 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. HENRIQUE DE ANDRADE FIGUEIRA - Julgamento: 27/02/2008 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR. CEDAE. COBRANÇA DE ÁGUA. SERVIÇO NÃO PRESTADO. ESGOTO SANITÁRIO. DANO MORAL. SUCUMBÊNCIA.Ação anulatória de cobrança cumulada com indenizatória em que a autora pretende desconstituir as cobranças efetuadas pela concessionária de serviço público.A relação jurídica estabelecida entre a fornecedora de água e esgoto e o consumidor possui natureza de consumo.Apenas a hipossuficiência do consumidor autoriza a inversão do ônus da prova, a fim de restabelecer o equilíbrio das partes na relação processual.A prova dos autos produzida pela autora demonstra a ausência de prestação de serviço de água. Assim, não se justifica a cobrança de tarifa que o contribuinte não usufrui.Todavia, a autora não comprovou o alegado contrato de serviço especializado de empresa particular, para proceder à limpeza da precitada fossa séptica, o que autoriza a cobrança de serviço de esgoto.A pessoa jurídica somente sofre lesão moral quando o fato lesivo causa abalo na honra objetiva, consistente no bom nome comercial que desfruta. Se o Autor formula dois pedidos e somente um deles é acolhido, houve sucumbência recíproca a provocar a divisão das despesas processuais e a compensação dos honorários de advogado.Primeiro recurso desprovido e segundo provido. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 27/02/2008 Íntegra do Acórdão ________________________________________ 4ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2007.001.08148 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. RONALDO ROCHA PASSOS - Julgamento: 26/02/2008 - TERCEIRA CAMARA CIVEL EMENTACIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CEDAE. AUSÊNCIA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA. CESSAÇÃO DE COBRANÇAS.SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO CONTIDO NA DEMANDA DECLARATÓRIA.SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.APELO E RECURSO ADESIVO.Legalidade da cobrança da tarifa de esgoto sanitário e despejo industrial. Cobrar a tarifa pelo serviço que presta a ré é ato regular e legal. Deixa de sê-lo, no entanto, na medida em que o serviço não é prestado, diante do que se tem o transbordamento do poder de polícia. A cobrança de taxas pela ré não se enquadra em nenhuma das hipóteses trazidas pela lei. Não está a ré exercendo qualquer atividade de poder de polícia, assim como o serviço público não está à disposição da autora.Ao que consta dos autos, a ré/apelante, no caso, não presta à autora o serviço que cobra, de esgoto sanitário e despejo industrial, daí ser flagrante a ilegalidade da cobrança que faz desse serviço. Tal cobrança, na verdade, revela disfarçado investimento com os recursos do usuário, o que não encontra amparo legal, posto que só possa obter o retorno pelos investimentos realizados com a prestação dos respectivos serviços, estes que, por sua vez, também serão remunerados pela cobrança da tarifa dos usuários. Laudo nos autos que comprovam a inexistência da prestação, pela ré à autora, do serviço de esgotamento sanitário e despejo industrial. Repetição de indébito. Prescrição qüinqüenária.Cobrança progressiva da tarifa do consumo de água. Está correta a r. sentença, notadamente diante da Súmula nº 82, deste E. Tribunal, que na Uniformização de Jurisprudência nº 200401800008, estabeleceu que É legítima a cobrança de tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de água, por se tratar de preço público, consequentemente, está correta a r. sentença tanto quanto ao exame da progressividade quanto no julgamento da demanda de consignação em pagamento.RECURSOS DESPROVIDOS. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 26/02/2008 Íntegra do Acórdão ________________________________________ 5ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2008.001.08315 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. FERNANDO FERNANDY FERNANDES - Julgamento: 25/02/2008 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. CEDAE. TARIFA DE ESGOTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE DEMONSTRAR QUE O IMÓVEL OPERA E MANTÉM REDE DE TRATAMENTO DE ESGOTO SEM INTERFERÊNCIA DA CEDAE. A PARTE AUTORA NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE PROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. Inteiro teor Decisão Monocrática: 25/02/2008 ________________________________________ 6ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2008.001.07525 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. ANTONIO CARLOS ESTEVES TORRES - Julgamento: 21/02/2008 - DECIMA CAMARA CIVEL TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. CEDAE. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DIFERENCIADA OU PROGRESSIVA NO FORNECIMENTO DE ÁGUA, ENTENDIMENTO SUMULADO. ART. 557, DO CPC. SEGUIMENTO NEGADO. Inteiro teor Decisão Monocrática: 21/02/2008 ________________________________________ 7ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2007.001.69571 - APELACAO CIVEL - 2ª Ementa DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento: 20/02/2008 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO. CEDAE. TARIFA PROGRESSIVA. LEGALIDADE DE TAL COBRANÇA. APLICABILIDADE DO ARTIGO 13, DA LEI Nº 8.987/95. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. ATENDIMENTO AO EQUILÍBRIO NECESSÁRIO À MANUTENÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA PROGRESSIVA QUE É AUTORIZADA, ANTE A POSSIBILIDADE DE SE ESTABELECER FAIXA DE OSCILAÇÃO SOBRE A QUAL INCIDE UM VALOR FIXO PREVIAMENTE ESTIPULADO, SITUAÇÃO QUE MATERIALIZA FUNÇÃO EXTRAFISCAL QUE TEM POR FIM RACIONALIZAR O CONSUMO. ASPECTO REGULATÓRIO QUE NESTE MISTER É TÍPICO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS. SÚMULA N° 82, DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. CORRETA A SENTENÇA JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO. RECURSO DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA A QUE SE FOI NEGADO SEGUIMENTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 20/02/2008 Íntegra do Acórdão Decisão Monocrática: 16/01/2008 ________________________________________ 8ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2007.001.66616 - APELACAO CIVEL - 2ª Ementa DES. MARIA HENRIQUETA LOBO - Julgamento: 13/02/2008 - SETIMA CAMARA CIVEL Recurso.Agravo Inominado.Artigo 557, §1°, do Código de Processo Civil.Inconformismo manifestado contra decisão da relatoria que negou seguimento ao recurso face sua manifesta improcedência.Ação declaratória de inexistência de débito.Esgoto sanitário.Revelia decretada.A falta de contestação, quando leva a que se produzam os efeitos da revelia, exonera o autor de provar os fatos deduzidos como fundamento do pedido e inibe a produção de prova pelo réu, devendo proceder-se ao julgamento antecipado da lide, quando presente nos autos os elementos suficientes para o convencimento do juiz.Inteligência dos artigos 319, 330, inciso II e 334 do Código de Processo Civil.Ausência de serviço de tratamento do esgoto sanitário.Fato notório que independe de prova.Inexistindo utilização da rede de esgotos da CEDAE, por parte do autor, revela-se indevida a tarifa cobrada a esse título, devendo ser devolvidas as parcelas indevidamente cobradas.Procedência da pretensão para declarar a inexistência de débito referente aos serviços de coleta e tratamento de esgoto sanitário e condenar a concessionária ré à devolução simples dos valores cobrados.Sentença que se mantém.Desprovimento do recurso. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 13/02/2008 Íntegra do Acórdão Decisão Monocrática: 15/01/2008 ________________________________________ 9ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2008.001.05641 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa DES. JESSE TORRES - Julgamento: 13/02/2008 - SEGUNDA CAMARA CIVEL APELAÇÃO. Serviço de tratamento de esgotos, que consumidor afirma inexistente. Inversão do ônus da prova. Concessionária que não se manifesta precisamente sobre os fatos articulados na inicial, não os impugna em relação ao imóvel do autor, nem prova alguma produz, há de suportar os efeitos previstos no art. 302, caput, do CPC. Presunção de veracidade do afirmado pelo consumidor, quanto a ser o imóvel de sua residência provido de fossa séptica, jamais tendo recebido tratamento ministrado por serviços da CEDAE. Cobrança indevida de tarifa por serviço não prestado, o que igualmente impede a interrupção do fornecimento de água. Devolução simples dos valores pagos. Desprovimento do recurso. Inteiro teor Sessão de Julgamento: 12/03/2008 Íntegra do Acórdão Sessão de Julgamento: 13/02/2008 Íntegra do Acórdão ________________________________________ 10ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 297 Versão para impressão 2007.002.29205 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. JOSE C. FIGUEIREDO - Julgamento: 30/01/2008 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ESGOTO. CEDAE. COBRANÇA POR ESTIMATIVA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA QUE O SERVIÇO ESSENCIAL SEJA RESTABELECIDO, PARA QUE SEJA AUTORIZADO O DEPÓSITO COM BASE NA TARIFA MÍNIMA E PARA QUE A CONCESSIONÁRIA EFETIVE A INDIVIDUALIZAÇÃO DOS IMÓVEIS INSTALANDO HIDRÔMETROS PARA A CORRETA AFERIÇÃO DO CONSUMO. RECURSO PROVIDO 10. A União Federal autorizou a criação de empresa cujo objeto consistia em explorar o serviço de gás canalizado no Estado do Tocantins. Consultada, a Procuradoria do Estado opinou no sentido da inconstitucionalidade da Lei autorizativa. Você concorda com o parecer? O serviço publico de gás canalizado possui natureza uti universi ou uti singuli? Justifique sua resposta. (Colaboração do Prof. Gladstone Felippo). GABARITO – Agiu acertadamente a Procuradoria do Estado de Tocantins, tendo em vista que, segundo o art. 25, §2º, da CRFB/88, o serviço de gás canalizado corresponde a serviço publico privativo dos Estados Membros, sendo inconstitucional qualquer ingerência da União neste sentido. O referido serviço possui natureza uti singuli, eis que é possível individualizar seus destinatários. 11. (Ministério Público/RJ) O Governador do Estado do Rio de Janeiro decidiu aprimorar o sistema de esgotos da Favela da Rocinha, motivado pelo conhecimento de que aquela comunidade vem sofrendo pelos constantes surtos de doenças de pele decorrentes da enorme quantidade de "valas negras", o que está a exigir a adoção de medidas urgentes. Para isso, precisou abandonar, temporariamente, a finalização da obra de canalização de água do denominado "Complexo da Maré". Indignada com a paralisação das obras, Dona Maria, que preside a Associação de Moradores da Maré - AMB, procura seu escritório para solicitar o ajuizamento de uma ação para compelir a Administração Pública a prestar o serviço público de fornecimento de água, invocando o direito de igualdade entre sua comunidade e a da Favela da Rocinha. Para facilitar o trabalho do advogado responsável pelo setor de estágio, você é escalado para atender a cliente e emitir opinião sobre o assunto, indicando qual o direito da comunidade, qual o pedido a ser formulado e, inclusive, qual o instrumento jurídico processual a ser utilizado. Elabore, sem se preocupar com a forma de apresentação, o seu parecer sobre a hipótese em exame (COLABORAÇÃO DO PROF. J. MADEIRA). GABARITO – CASO 2 A paralisação temporária de obras em uma comunidade, em virtude da existência de uma situação emergencial de interesse público, em si, não geraria nenhum direito subjetivo da comunidade prejudicada. A exigibilidade do serviço está vinculada à Administração Centralizada e Descentralizada, 9ª ed., América Jurídica, pág. 462). Caso houvesse o aparelhamento do serviço, que teria sido apenas interrompido, seria possível ajuizar ação de mandado de segurança em face da ato manifestamente ilegal praticado pelo Governador do Estado, para proteger direito líquido e certo, desde que se demonstrasse, já na petição inicial, todos os elementos capazes de comprovar tecnicamente que o serviço era passível de execução. A alegação seria de omissão do Poder Público e o pedido seria de cumprimento de uma obrigação de fazer, ou seja, de prestar o serviço de fornecimento de água. 12. A empresa “Águas Claras”, concessionária de serviço de saneamento, vê se aproximar o termo final de seu contrato de concessão, sem que lhe tenham sido indenizados ainda os bens que aportou ao serviço, e que o contrato previa, reversíveis, observada a devida indenização, findo o prazo original do ajuste. Preocupada em que com a retomada do serviço pelo poder concedente, os valores a indenizar não lhe fossem pagos, impetra mandado de segurança preventivo, destinado a obstar a retomada do serviço, e objetivando ainda permanecer na titularidade do serviço até que as pretendidas cifras lhe sejam pagas. Examine o acerto da pretensão da concessionária, indicando eventual caminho alternativo de tutela do direito à reparação, sempre indicando os dispositivos legais pertinentes à hipótese. GABARITO – O advento do termo contratual determina a extinção da concessão (art. 35, I da Lei 8987/95), pelo que a permanência na titularidade do serviço é inadmissível. Também decorre diretamente da causa de extinção – advento do termo – o direito do concedente de retomar o serviço (art. 35, § 2º da Lei 8987/95) e a utilização dos bens reversíveis (art. 25, § 3º da Lei 8987/95). Em princípio, os investimentos realizados na aquisição de bens afetos à concessão e reversíveis por força de edital e contrato, deveriam ser recuperados pela exploração normal do serviço ao longo do prazo pactuado. Se isso assim não se deu, deve-se a algum incidente ou fato novo não previsto na execução. De toda forma, essa pretensão de reparação de dano jamais terá o condão de sobrestar a extinção do contrato e assegurar a permanência na exploração do serviço. O direito à reparação quanto à parcela não indenizada dos bens reversíveis haverá de ser buscado em ação própria – certamente, de outro caráter que não o mandamental, pela indispensabilidade de instrução probatória. Referência: AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. REQUISITOS. LEI Nº 4.348/64, ART. 4º. LESÃO À ORDEM E SAÚDE PÚBLICAS CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DECURSO DO PRAZO CONTRATUAL. ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. RETOMADA DO SERVIÇO PELO PODER PÚBLICO CONCEDENTE. 1. Nos casos de Mandado de Segurança, quando indeferido o pedido originário de suspensão em segundo grau, o novo pedido de suspensão, em se tratando de matéria infraconstitucional, pode ser requerido ao STJ, como na exata hipótese dos autos (Lei nº 4.348/64, art. 4º, § 1º). 2. A suspensão de liminar, como medida de natureza excepcionalíssima que é, somente deve ser deferida quando demonstrada a possibilidade real de que a decisão questionada cause conseqüências graves e desastrosas a pelo menos um dos valores tutelados pela norma de regência: ordem, saúde, segurança e economia públicas (Lei nº 4.348/64, art. 4º). 3. Extinto o contrato de concessão - destinado ao abastecimento de água e esgoto do Município -, por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público (Lei nº 8.987/95). A efetividade do direito à indenização da concessionária, caso devida, deve ser garantida nas vias ordinárias. 4. Com a demonstração do risco de dano alegado, impõe-se a manutenção da suspensão concedida. 5. Agravo Regimental não provido. AgRg na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 1.307 - PR (2003/0232353-2), Relator o Min. Edson Vidigal, Corte Especial STJ, acórdão publicado em 6/12/2004. 12. Concessionária de serviço público pretende realizar uma obra e para isso necessita desapropriar um imóvel na área limítrofe a mesma. Ocorre que a concessionária exerce funções delegadas do poder público e, por este motivo, o seu represente legal possui dúvidas quanto a possibilidade de declarar o interesse na desapropriação, bem como se possui competência para promovê-la. Desta forma, você, como consultor jurídico da concessionária, é procurado para esclarecer a questão de forma fundamentada. (Colaboração da Profª Márcia Medeiros). GABARITO – A regra geral para manifestar o interesse na desapropriação é a expedição de Decreto do Chefe do Poder executivo, admitindo exceções quando se tratar de iniciativa do Poder Executivo (art. 8º - 3365/41) e portaria do DNIT (DL 521/69). Portanto, não tem competência para declarar o interesse na desapropriação a Concessionária. Agora, passamos a analisar a segunda parte. Trata-se de competência executória que significa atribuição para promover a desapropriação, ou seja, para providenciar todas as medidas e exercer todas as atividades que venham a conduzir à efetiva transferência da propriedade. Essa competência vai desde a negociação com o proprietário até a finalização do processo judicial expropriatório, passando pelo próprio ajuizamento da respectiva ação. Nos termos do art. 3º da lei geral expropriatória, “os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas do poder público poderão promover desapropriações, mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato”. A intenção do legislador foi a de permitir que pessoas delegadas do Poder Público, às quais (e somente a elas) interessasse a transferência do bem, pudessem, elas mesmas, adotar as medidas necessárias à consumação da desapropriação. São pessoas delegadas as entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações públicas), cuja delegação é de natureza legal, e os concessionários e permissionários de serviços públicos, cuja atividade resulta de delegação negocial (concessão e permissões de serviços públicos). Sendo assim, além das pessoas federativas, as autarquias, as empresas públicas e demais pessoas da Administração Indireta, bem como as empresas que executem serviços públicos através de concessão ou permissão podem ser autores em ação de desapropriação, cabendo-lhes em conseqüência todos os direitos, obrigações, deveres e ônus atribuídos às partes dentro do processo, inclusive o relativo ao pagamento da indenização. Pode-se dividir a competência executória em dois grupos: 1º) competência incondicionada; 2º) competência condicionada. No primeiro, estão a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que são livres para a propositura da ação expropriatória. No segundo estão as pessoas que exercem funções delegadas do Poder Público, visto que só podem propor a ação se estiverem expressamente autorizadas em lei ou contrato (art. 2º, § 3º da lei geral). Trata-se de condição imposta por lei para o exercício da citada competência. Em relação a concessões e permissões de serviços públicos, agora disciplinadas pela Lei nº 8.987/95, impõem-se duas observações. A primeira é a de que, confirmando o disposto da lei expropriatória, constitui encargo do concessionário promover as desapropriações autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art. 31, VI). Em segundo lugar, as empresas permissionárias também passaram a ter a competência executória, tal como as concessionárias, e isso porque a mesma lei manda aplicar à permissão, no que for compatível, às regras aplicáveis à concessão (art. 40 e parágrafo único). Desta forma, é perfeitamente legal a competência executória da concessionária para promover a desapropriação do referido imóvel. 13.Empresa Concessionária de Serviço Público de exploração de infra-estrutura e transporte aquaviário de passageiros (barcas), no curso da execução do contrato, encaminha consulta ao Poder Concedente, conforme determina cláusula contratual, por meio da qual indaga quanto à possibilidade de renovar a frota de embarcações, par melhor atendimento às exigências do serviço. Com base nesta situação hipotética, responda de forma objetivamente justificada: a) Qual o princípio do serviço público associado à iniciativa da concessionária? b) Caso a resposta do Poder Concedente seja positiva, necessariamente haverá reajuste de tarifa? c) Pode o concedente proibir que a Concessionária renove a frota? d) Os usuários podem exigir judicialmente a providência acima? e) As embarcações adquiridas serão considerados bens reversíveis? GABARITO – a) Princípio da Atualidade. b) Negativo. O Poder Público poderá lançar mão de outros recursos, tais como prorrogação do prazo ou autorização para exploração de atividades acessórias. É possível, ainda, que o contrato preveja a execução das melhorias, hipótese em que o custeio da providência já esteja compreendida nas tarifas atuais. c) Negativo. A concessão compreende uma atividade econômica explorada por conta e risco do empreendedor privado. Existem patamares mínimos fixados no contrato e em atos de regulação, a partir das noções técnicas que materializam o “serviço adequado”. Quaisquer melhorias são franqueadas às concessionárias, não havendo, neste caso, base para o agente econômico requerer a majoração da tarifa. d) Afirmativo, na hipótese de serviços prestados de forma inadequada. O pleito terá caráter coletivo, sendo, ainda, possível o manejo de ação civil pública para o mesmo fim, esta manejada pelo Ministério Público ou outro legitimado (Lei 7347/1985). e) Afirmativo, posto que se inserem diretamente no sistema voltado para a prestação do serviços. 14. (TJ/RJ – Magistratura) - Um veículo particular colidiu com um cavalo que escapara da fazenda de seu proprietário e, subitamente, atravessava a pista de uma rodovia interestadual, em ponto situado na divisa do Estado do Rio de Janeiro. Resultaram do acidente a morte do motorista e lesões graves nos demais passageiros, cujos familiares ajuizaram, na Justiça Comum, ação de responsabilidade civil, almejando a reparação de danos materiais e morais. Estabelecido que se trata de rodovia federal, sujeita à fiscalização da polícia Rodoviária Federal (órgão subordinado ao Ministério da Justiça), mas que teve delegada a uma concessionária privada, mediante licitação e contrato celebrado com o DNER (autarquia vinculada à Administração Federal indireta), a prestação da respectiva execução dos serviços públicos de sua manutenção e exploração, esclareça, fundamentadamente, em face das normas legais de regência do tema, quem está legitimado para responder à demanda reparatória – a União, ou a Polícia Rodoviária Federal, ou o DNER, ou o Estado do Rio de janeiro, ou a Concessionária, ou o dono do animal, ou todos os litisconsórcios . (Colaboração do Prof. J. MADEIRA). GABARITO – CASO 2 O art. 175 da Constituição da República, diz que incumbe ao Poder Público de prestar os serviços públicos, podendo escolher o modo de execução da prestação entre o direto (por seus órgãos de Administração direta ou por suas entidades vinculadas de Administração indireta – as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) e o delegado a terceiro, estranho à Administração Pública, sob o regime de concessão ou permissão, selecionando-se o concessionário ou o permissionário sempre por meio de licitação. Matéria da competência administrativa da União (CF/88, art. 21, XII, “e”), O Poder Público optou por sistema misto, entregando a regulamentação e a expansão da malha rodoviária ao DNER (autarquia) e a manutenção de rodovias federais à execução mediante delegação. Daí o contrato de concessão que o DNER celebrou, após licitação, com a empresa ré. Da legislação específica extrai-se ser o Poder Público o titular da prestação do serviço público, podendo delegar a terceiro a sua execução, desde que a mantenha sob sua regulação, fiscalização e controle (Lei nº 8.987/95, art. 29). A execução da prestação depende, quanto ao sujeito que a deve desempenhar, da repartição de competências que a Constituição da República estabelecer. Por isto que há serviços públicos da competência da União, da competência dos Estados e da competência dos Municípios. Conforme à respectiva competência, cada ente federado – todos igualmente autônomos (CF/88, art. 18) – optará pelo modo de execução da prestação: direta ou por terceiro mediante delegação contratual. Também por isto o ente público respectivamente competente responderá pelos danos decorrentes da colisão de veículos com animal na via pública. Se esta localizar-se no perímetro urbano, à vítima da colisão responderá o Município porque deste é a competência da preservação dos logradouros públicos da cidade em condições adequadas de circulação. A Polícia Federal é órgão despersonalizado que integra a estrutura organizacional do ministério da justiça, a seu turno órgão também despersonalizado que se situa na administração direta da União, esta, sim, ente público provido de personalidade jurídica que a legitima a responder à demanda judicial. A União responderia pelos danos decorrentes do acidente objeto desta ação, se a rodovia estivesse sob sua gestão direta, por força das atribuições cometidas a polícia rodoviária federal. Se a rodovia estivesse sob a gestão direta do DNER, a este caberia responder na qualidade de autarquia federal, entidade dotada de personalidade jurídica própria. E, por óbvio, a competência para conhecer da demanda e julgá-la seria da Justiça Federal (CF/88, art. 109, I). Assim seria se não existisse a delegação, a empresa privada, dos serviços de exploração e manutenção da rodovia. É que a concessão de serviço público sempre desloca, para a concessionária, a responsabilidade pela execução da prestação do serviço que, mediante contrato, lhe foi entregue pelo poder concedente. Tanto quanto desloca, para a Justiça Comum, a competência para conhecer da demanda e julgá-la, dadas a índole privada da concessionária. A doutrina sempre prelecionou nesse sentido, “O concessionário gere o serviço por sua conta, risco e perigos. Daí que incumbe a ele responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados, sem que ao Estado caiba o dever jurídico de acorrer para saudá-los” (Celso Antonio Bandeira de Mello, Prestação de Serviço Público e Administração Indireta, pág. 57. Ed. Revista dos Tribunais, 2ª tiragem). “Em última análise, se o titular da competência para prestação do serviço público mantiver em sua esfera jurídica a responsabilidade pelos encargos e riscos correspondentes, não se configura concessão. Aliás, na medida em que o delegatário não concorresse com a parcela dos riscos e não estivesse sujeito a arcar com os prejuízos, nem se poderia cogitar de atribuir-lhe uma parcela dos lucros” (Marçal Justen Filho, Concessão de Serviços Públicos, pág. 67. Ed. Edipro, 2004). O artigo 25 da Lei nº 8.987/95 traduz, na Seara da responsabilidade, o princípio da execução por conta e risco exclusivos da concessionária, fulminando-lhe a resistência a responder à presente ação: “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”. A empresa, condenada, dispõe do direito de regresso contra o proprietário do animal, aplicando-se, na parte final do § 6º do art. 37 da CF/88, que alcança as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos entre as quais as concessionárias. Não se mostra vitoriosa a tese de que à concessionária descabe exigir-se o exercício da atividade que implica o manejo de poderes de polícia, como seria a da apreensão de animais. Remover animais da pista não pressupõe atividade de polícia administrativa. Basta que, recolhido o animal, a concessionária comunique a ocorrência a Polícia Rodoviária Federal, que deflagará as providências pertinentes, incluindo a aplicação de sanções administrativas ao proprietário do animal recolhido, está, sim, atividade típica de polícia. Retirá-lo da pista é medida de prevenção de acidentes, a cargo da concessionária a que se delegou garantir o tráfego em condições de segurança. As circunstâncias em que se produziu o evento não atende à premissa de que o dano decorreu da ação de agentes do Poder público ou da prestadora de serviço público. O cenário desenhado sugere que o acidente terá tido como causa a “falta anônima do serviço”, o que obriga o exame da chamada “culpa administrativa” que aproxima a hipótese da responsabilidade subjetiva. Por derradeiro, observa-se que, se mesmo nas imediações do local do acidente houvesse placa alertando para o perigo de animais na rodovia. Haveria placa, nada mais. Não adotando a concessionária providências de maior efetividade para precatá-los, neste ponto da estrada. 15. Em virtude de omissão no contrato de concessão, a empresa VIAÇÃO DUENDE LTDA, após dois anos de execução do ajuste, requer, ao Secretário de Transportes do Município de Piraí, o reajuste da tarifa fixada para o serviço de transporte urbano municipal, alegando que nesse período o preço da tarifa não sofreu alteração. O pedido foi indeferido sob o argumento de que, sem cláusula expressa, não poderia haver reajuste de tarifa. Diante de tal situação, responda, justificando: a) Procede o pedido da empresa?Trata-se de reajuste ou de revisão contratual? b) O aumento da tarifa é atividade vinculada ou discricionária do concedente? c) Pode haver redução da tarifa por ato unilateral do concedente? (Colaboração da Profa. Patrícia Knöller). GABARITO – Apesar do silêncio do contrato, o concessionário tem direito à revisão das tarifas quando ocorre a rutura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em virtude de modificação do poder aquisitivo em função de processo inflacionário. A garantia desse equilíbrio está prevista no art. 10 da lei 8.987/95, e o direito à revisão está contemplado no art. 9°, §3°, já que, com a elevação do custo dos insumos, surgem encargos legais não previstos no contrato. Conclui-se que se trata de revisão, porque o reajuste já é pré-fixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a infração, a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não conhecido) pêlos contratantes quando firmam o ajuste (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 167). A atividade do concedente é vinculada. Haveria discricionariedade, se o concedente pudesse decidir sobre as tarifas sob juízo exclusivamente administrativo. Não é o caso, todavia. O concedente tem o dever jurídico de rever a tarifa em virtude de fato gerador específico, dever esse que tem estreita correlação com o dever do concessionário de manter o serviço adequado. Assim, reconhecida a elevação dos preços de mercado pela fixação de índices governamentais oficiais, está completo o substrato fático que conduz ao dever de revisão das tarifas. A regra é não haver redução de tarifa, ou de só haver quando há consenso entre concedente e concessionário. Entretanto, é admissível a redução da tarifa por ato unilateral, por exceção, quando o concedente suprime alguns encargos do concessionário, reduzindo-lhe os encargos decorrentes da concessão.
Posted on: Thu, 19 Sep 2013 10:17:56 +0000
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