CHAPITRE 2 : LA PERSONNALITÉ MORALE La personne morale nest pas une personne. Ni souffrante, ni aimante, sans chair et sans os. La personne morale est un être artificiel. Formule célèbre de Gaston JEZE: « je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale ›› , « Moi non plus, mais je l’ai vu souvent payer l addition ››, L’intérêt de la notion réside dans l’existence du patrimoine distinct appartenant à la personne morale. En effet, selon la théorie classique, seules les personnes peuvent être titulaires dun patrimoine et puisque cette personne est virtuelle elle sera qualifiée de “morale” et non de” physique”. Section 1 : La notion de personne morale. Sous - section 1 : réalité ou fiction. Deux théories se sont principalement affrontées à propos de la nature juridique de la personne morale : - la théorie de la fiction, - la théorie de la réalité. -L’école de la fiction est la première en date. Elle ne reconnaît comme sujets de droits que les être humains et n’accepte de personnifier les groupements qu’à la condition que l’Etat autorise cette personnification. Seul l’Etat peut créer des fictions. -L’école de la réalité technique souligne au contraire qu’un groupement dispose de la personnalité juridique indépendamment de toute reconnaissance expresse par l’Etat à condition qu’il possède : - un intérêt distinct des intérêts individuels, - une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt. En droit positif , parfois le législateur se prononce expressément : - soit en attribuant la personnalité morale à un groupement en précisant les conditions de son attribution (ex : immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour les sociétés; déclaration à la préfecture pour les associations), - soit en la refusant (exemple de l’EIRL ( entreprise individuelle à responsabilité limitée) ). Quand la loi n’a pas reconnu expressément la personnalité morale à un groupement, la jurisprudence fait application de la théorie de la réalité technique . C’est ce que la Cour de Cassation a jugé dans une décision du 28 janvier 1954 à propos du comité d’établissement auquel elle a reconnu la personnalité juridique en dehors de toute intervention législative : “Attendu que la personnalité morale n’est pas une création de la loi : elle appartient en principe à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes, par suite d’être juridiquement reconnus et protégés”. La cour de cassation a également admis qu’avaient la personnalité morale et pouvait agir en justice : la compagnie des commissaires priseurs de PARIS. Ainsi, faute que puisse être identifié un intérêt homogène, un groupe de sociétés n’est pas doté de la personnalité morale. Sous sections 3 : transparence ou opacité ? La personnalité morale institue un écran qui interdit aux tiers de voir ou de prendre en considération les autres sujets de droit vivant ou travaillant à I ‘intérieur de la société ainsi “personnalisée”. De même que les habitants dune maison de verre sont visibles tout en étant protégés des agressions extérieures, de même les associés sont connus mais la personnalité morale les place hors datteinte des poursuites des créanciers sociaux, du moins lorsque la société est à risque limité. Réciproquement, les associés ne peuvent dans leurs rapports avec les tiers faires abstraction de l’entité “personnifiée” quils ont constituée. Dans leurs rapports avec les tiers, les associés sont représentés par les dirigeants auxquels ils ont délégué une partie de leurs pouvoirs en adhérant à la société. L’associé ne peut, en principe, agir personnellement en responsabilité contre lauteur dun dommage causé à la société : l action en réparation doit, en principe, être intentée par les représentants la société, que le dommage soit causé par un dirigeant ou par un tiers. Cependant, lassocié est recevable à agir contre lauteur du dommage sil établit l’existence d’ un préjudice personnel et distinct de celui subi par la société, que ce préjudice soit causé par un dirigeant ou par un tiers contractant. - La transparence va consister à faire “des trous dans le paravent” : exemples : - Ainsi, en matière de nationalité de la société, plutôt que de déterminer celle-ci en fonction de la seule situation de la société, il arrive que lon prenne en considération la nationalité des associés pour en induire celle de la société; - De même, cest une clause dun contrat passé par la société qui confère au tiers contractant la possibilité de résilier le contrat en cas de modification de la personne des associés, de la personne des dirigeants ou de lorganisation sociétaire. Sous-Section 3 : Légitimité ou abus ? Si on devait forger une théorie de labus en droit des sociétés, il y aurait lieu de ne pas oublier: - l’abus de la personnalité morale, - l’abus de majorité de majorité, de minorité et d’égalité, - labus de biens ou de pouvoirs, - l’abus de révocation ou de démission des dirigeants, - les abus commis au détriment du fisc. I - Labus de la personnalité morale et le droit privé : Il y a abus de la personnalité morale lorsque la société créée est fictive ou frauduleuse. Tel est le cas lorsque la société a été créée en vue d’une fraude à la loi ou dune fraude aux droits de tierces personnes: créanciers, conjoints , héritiers par exemple : - fraude à la loi : cest l’exemple de lentreprise morcelée en petites sociétés de salariés en vue d’éviter la constitution dun comité dentreprise ou la désignation de délégués syndicaux; ou l’exemple de la constitution de société civile immobilière en vue de contourner linterdiction pour le propriétaire dun immeuble de se porter adjudicataire; - fraude aux droits des créanciers : exemples dans lesquels les débiteurs tentent d’échapper aux poursuites des créanciers en mettant leurs biens à labri de complaisantes sociétés, notamment des SCI (sociétés civiles immobilières). L’action en déclaration de fraude (dite “action paulienne”) permet de faire échec à ces manoeuvres; ex : crím., 23 avr. 1970. Laction paulienne est basée sur larticle 1167 du code civil français. Cest une voie de droit qui permet à un créancier dattaquer un acte fait par son débiteur ayant agi en fraude des droits du créancier. L’acte attaqué devient inopposable au seul créancier. Depuis un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 30 mai 2006, le créancier lésé ne peut agir quauprès du tiers pour recouvrer son dû, laction paulienne na pas pour résultat de faire réintégrer les biens sortis frauduleusement du patrimoine du débiteur. Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la première chambre civile de la Cour de cassation a estimé que si cest au créancier exerçant laction paulienne détablir linsolvabilité apparente du débiteur, cest à ce dernier quil appartient de prouver quil dispose de biens de valeur suffisante pour répondre de lengagement. - fraude aux droits du conjoint : exemple de lannulation pour fraude d’une société constituée par un époux et sa maîtresse avec de largent commun sans que le conjoint en ait été averti - fraude aux droits des héritiers réservataires : lexemple classique est celui du remariage; la fraude aux droits des enfants sera par exemple réalisée par le biais dune société civile immobilière constituée par le mari, sa seconde femme et leur fils; Les tribunaux rétablissent la réalité en écartant la personnalité morale des différentes sociétés. La sanction prononcée est le plus souvent la nullité de la sociét. II - Labus de la personnalité morale et le droit fiscal : Nombre de contribuables essaient d’échapper à l’impôt. Quels sont les excès que le fisc ne saurait tolérer? Il faut distinguer selon les fonctions de l’administration fiscale : - l’administration fiscale est d’abord agent taxateur chargé de calculer les impôts dus par chaque contribuable (B). - l’administration fiscale est ensuite agent chargé du recouvrement des impôts (A). A. - Labus de personnalité morale et le recouvrement de la créance dimpôt Il faut supposer que limpôt a été régulièrement calculé mais que le contribuable ne puisse le payer (état d’impécuniosité) ou ne veuille le pas (état dallergie fiscale). Pour sauver son patrimoine, il va alors tenter alors d’organiser son insolvabilité. Lorsque le fisc découvre la supercherie, par exemple apport d’un immeuble à une société contrôlée par des parents ou amis, il exerce l’action paulienne afin que le juge déclare inopposable l’apport ainsi réalisé. Le fisc doit alors passer par l’office du juge comme un simple créancier. B. - Labus de la personnalité morale et la détermination de la créance dimpôt Dans lexercice de sa souveraineté fiscale, lÉtat bénéficie de privilèges régaliens lui permettant de taxer les contribuables. L’administration fiscale va déclencher la procédure de répression de l’abus de droit (article L 64 du livre des procédures fiscales). L’abus de droit est le péché des surdoués de la fiscalité. Si l’abus de droit est prouvé les impôts sont calculés en fonction de la réalité que le contribuable a tenté de cacher. Ce montant peut être majoré d’une amende correspondant à 80 % des impôts fraudés. Cet abus de droit peut revêtir deux formes : - la simulation - la fraude à la loi . 1°) Abus de droit et simulation : Le fisc peut estimer que la société n’existe pas en réalité, qu’elle n’existe sur le papier, il s’agit d’une “coquille vide”. La société n’a aucune existence juridique. Elle n’a pas plus d’existence fiscale. 2°) Abus de droit et fraude à la loi : Il y a abus de droit selon l’article L64 du Livres des procédures fiscales lorsque deux conditions sont réunies : - 1ère condition : le contribuable a cherché à bénéficier d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par les auteurs de ces textes. - 2ième condition : l’acte n’a été inspiré que par le seul motif d’éluder ou d’atténuer la charge fiscale. En d’autres termes, si ces actes navaient pas été passés, la charge fiscale aurait été plus importante. Dans cette hypothèse, la société na été créée que pour des considérations fiscales. Elle constitue une fraude à la loi fiscale. Les tribunaux ne retiennent ce grief que si la société ne répond à aucune autre logique que fiscale. Autrement dit, la société sera considérée comme légitime si, à côté des motifs fiscaux, les associés peuvent en faire valoir dune autre nature : motifs juridiques, motifs économiques, financiers, familiaux, patrimoniaux, organisationnels... À défaut de considérations autres que fiscales, la société est inopposable au fisc. Dans les montages les plus audacieux, il faut toujours prendre en compte le risque fiscal de l’abus de droit . Ce risque est source dinsécurité et, le plus souvent, facteur de sagesse... sauf les inconscients. Section 2 : l’acquisition de la personnalité morale. La société naît à la date de la conclusion des statuts mais n’acquiert la personnalité juridique que lors de son immatriculation : entre ces deux dates c’est “la période de conception”. Le délai séparant ces deux dates (période de conception de la société ) peut être plus ou moins long, il convient d’évoquer le sort des actes passés pendant cette période de conception. Sous section 1 : les différentes étapes de la conception I - L idée Un homme (ou une femme) daffaires, voulant créer sa propre entreprise en bénéficiant dun statut fiscal et social favorable, décide de se mettre en société. Des pourparlers sengagent avec des partenaires. La rupture des pourparlers est en principe libre. Sur ce point, ne pas donner suite à un projet de société nest pas en soi constitutif d’une faute, sauf aux juges à sanctionner labus dans la rupture sur le terrain de la responsabilité extra contractuelle. La situation est différente lorsque les parties ont conclu un contrat de société, cest-à-dire lorsquelles se sont mises daccord sur les éléments du contrat de société (lobjet de la future société, sa forme, limportance et la nature des apports) et manifestent par leur comportement leur volonté de sassocier). Quelle est l’autonomie d’une telle promesse au regard du contrat définitif ? Il convient de faire de faire application des solutions retenues en matière davant-contrats, spécialement en matière de contrat de vente ou de bail. La promesse de société vaut en principe société sauf si les parties ont érigé une formalité (par ex., la signature des statuts) en élément déterminant de leur consentement. En l’absence formalité, érigée comme élément déterminant du consentement, le contrat de société est définitivement formé dés la signature de la promesse et doit produire ses effets à légard des parties. Si au contraire, une formalité a été érigée comme élément déterminant du consentement, la violation de la promesse n est pas susceptible d’exécution forcée. L’auteur de la rupture peut seulement être condamné à indemniser le préjudice subi par ses cocontractants sur le terrain de la responsabilité contractuelle. II - Les statuts Les statuts - ou pacte social ou contrat de société - sont établis par écrit et doivent contenir différentes mentions (article 1835 du code civil). L’écrit peut prendre la forme : - soit d’un dun acte sous seing privé; - soit d’un acte authentique ( devant notaire). Le passage devant un notaire est obligatoire lorsque est apporté un bien soumis à la publicité à la conservation des hypothèques. Il est conseillé lorsque la société est constitué entre deux époux . Le contrat de société nest pas pour autant un contrat solennel (dans lequel l’écrit serait impératif). Lécrit nest pas exigé comme condition de validité mais comme une condition de preuve et surtout comme préalable à la formalité de limmatriculation. En pratique, il existe des statuts types de société et les contractants ne vont engager la négociation que sur les points les plus importants, politiquement sinon juridiquement : qui aura la majorité du capital social ? qui dirigera la société ? quelle sera l’importance des avances en compte courant demandées à chacun ? Le moment de la signature des statuts est une date importante, car elle marque la constitution de la société. Un acte juridique existe alors qui crée des obligations à la charge des associés. Selon l’article 1842 du code civil : « jusquà l’immatriculation les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations ›› La question qui se pose ici, importante dans lhypothèse dune modification des statuts, est celle de savoir si, avant l’immatriculation les décisions doivent être prises à la majorité comme le prévoient les statuts, ou à lunanimité comme cela est la règle, sauf clause contraire, dans les contrats. Si les statuts prévoient la règle de la majorité c’est celle-ci qui s’appliquera dérogeant à la , règle supplétive de l’unanimité . III - La réalisation des apports Par le contrat de société, les associés se sont engagés à apporter un bien ou leur industrie. Ils devront donc réaliser cet apport à une date et selon les modalités qui varient selon le type de société. Les apports en numéraire seront bloqués sur un compte bancaire au nom de la société en formation pour devenir disponibles après l’exécution des formalités d’immatriculation. IV. L’immatriculation Crâce à la création du guichet unique quest le centre de formalités des entreprises , il est désormais possible, en France, de créer une société en quelques jours sinon en quelques heures si les apports sont en numéraire, dautant que les déclarations peuvent dorénavant être effectuées par voie électronique. A. - Les formalités parallèles à limmatriculation : Elles sont au nombre de deux : - l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social mentionnant les caractéristiques essentielles de la société; - l’enregistrement de l’acte de société : cet enregistrement doit être accomplie dans le délai d’un mois . Cette formalité s’accomplit auprès de la conservation des hypothèques. B - La constitution du dossier d’immatriculation : Ce dossier doit comprendre, à peine d’irrecevabilité, un certain nombre de pièces en double exemplaire dont les statuts et les actes portant désignation des organes de direction et de contrôle. C. - Le passage obligé par le centre de formalités des entreprises : Ces centres sont institués auprès des chambres de commerce et d’industrie - pour les sociétés civiles c’est le greffe du tribunal de commerce qui en fait office. Le passage par un tel centre qualifié de “guichet unique “ permet aux entreprises de souscrire en un même lieu et sur un même document les déclarations auxquelles elles sont tenues par les lois et règlements dans les domaines administratif, fiscal, social et statistique. Le déclarant rempli une liasse unique valable pour toutes les administrations accompagnées des pièces justificatives exigées par les organismes destinataires. Le centre se livre à un contrôle purement formel puis adresse dans les vingt-quatre heures un exemplaire de la « liasse unique “ à chacun des organismes intéressés: - greffe du tribunal de commerce, pour immatriculation ; - INSEE, pour inscription sur le répertoire national des entreprises et attribution dun numéro SIREN ; - organismes sociaux : URSSAF, caisses de retraite, ASSEDIC.. Ce guichet permet daccomplir, sous la responsabilité de la personne agissant au nom de la société, les demandes nécessaires auprès des services .tels que La Poste, EDF; un opérateur téléphonique ... Par ailleurs, le siège social peut être localisé au domicile du représentant légal de la société. Enfin, les sociétés ont la possibilité de déposer le dossier dimmatriculation soit sur papier ou par voie électronique (C. com. art. R. 123-77) : Le guichet électronique est accessible sur le site guichet-entreprises.fr.lol En cas de modification ultérieure des statuts, lensemble des pièces doit être transmis au centre de formalités, lequel saisira le greffe du tribunal de commerce pour mise à jour du dossier dimmatriculation. D - Mission du greffier : Le greffier effectue un contrôle formel du dossier et procède à limmatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, avec attribution dun numéro d’immatriculation La formalité est gratuite. Limmatriculation, sauf difficultés particulières doit intervenir dans le-délai franc dun jour ouvrable après réception de la demande. Si le greffier refuse l’immatriculation, le demandeur peut saisir le juge commis à la sur- registre. E - Insertion d’un avis au BODACC : Dans les huit jours de l’immatriculation, le greffier annonce la nouvelle par l’inscription au BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales). Le déclarant reçoit alors le “Kbis” qui est aux personnes morales ce que la carte nationale didentité est aux personnes physiques. Sous section 2 : Le sort des actes passés pendant la période de conception. Avant la loi de 1966, la naissance de la personnalité morale coïncídait avec la date de conclusion du contrat de société . Pour tenir compte des impératifs d’harmonisation européenne et spécialement de sécurité des tiers, cette date a été retardée à l’immatriculation de la société. La règle nouvelle posait toutefois une difficulté : un temps plus ou moins long peut sécouler entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Pendant cette période, des dépenses sont susceptibles dêtre engagées (location de bureaux pour linstallation du siège, embauche de personnel, achat de matériel, ouverture compte bancaire...). Parfois, l’activité de la société débute avant toute immatriculation. Or avant l’immatriculation, la société n’a pas encore de personnalité juridique. Quel est donc le sort des actes passés pendant la période de formation de la société ? La question est réglée par les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce. Cette réglementation a été adoptée en application de la première directive européenne du 9 mars 1968, laquelle correspond à la mise en oeuvre de l’engagement formulé par larticle 54-3 g) du traité de ROME ( devenu l’art 48, 2 al., du traité) de coordonner, en vue de les rendre équivalentes les garanties qui sont exigées des sociétés pour protéger les associés et les tiers . Ainsi, il a été prévu que les engagements contractés pendant la période de formation de la société pèsent sur ceux qui les ont contractés au nom de la société de sorte que les tiers soient certains davoir un contractant, sauf sils sont repris par la société après son immatriculation.
Posted on: Fri, 15 Nov 2013 10:33:56 +0000