CONCURSEIROS – CONSIDERAÇÕES BÁSICAS SOBRE AUTARQUIA – Transcrição AO VIVO da aula do Prof. MADEIRA 1. Conceito Na realidade, as autarquias são quase que um prolongamento personalizado da Administração Pública direta, funcionando como apêndice do Estado, um prolongamento do Estado. A definição de autarquia pode ser buscada tanto no plano doutrinário como no plano legal, já que a legislação resolveu delimitar de maneira mais precisa esse conceito tão importante para o Direito Administrativo. Antes de qualquer coisa, é de se ver que o termo “autarquia” significa independência e, no âmbito do Direito Administrativo, vai designar o grau de independência administrativa de que goza essa espécie de pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta. 2. Características Autarquia, sendo um sujeito auxiliar direto do Poder Público, funciona como uma parcela, um apêndice do Estado. Deve executar somente serviços próprios/típicos do Estado, em condições idênticas às do Estado, gozando, por conseqüência, os mesmos privilégios e vantagens da Administração Pública. Realiza qualquer serviço público essencial, mas é indicada especificamente para aquele que requeira mais especialização, que apenas por questões de eficiência e maior economicidade é autarquizada, por isso exatamente é dotada de autonomia administrativa, financeira e pessoal especializado, liberto da burocracia comum das repartições centralizadas. É independente, mas não é autônoma. Administra-se a si mesma. Age por interesse próprio. A essência do Estado não é visar lucros, raciocínio extensivo, também, às autarquias. Logo, serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais jamais podem ser prestados por autarquias. A autarquia é uma mão extensa do Estado, longa manus, portanto, nunca terá a forma de empresa, pois não tem fins lucrativos. Há distinção entre atividade típica e atípica do Estado? O que se chama de atividade típica só pode ser explicada como as atividades que o Estado deve realizar diretamente, dada a transcendência. Então, serviço de segurança pública é uma atividade típica, razão pela qual o Estado não pode delegar a terceiros. Na atividade atípica, admite-se que alguém a execute. Apresentar o rol de atividades típicas ou atípicas é quase impossível, porque é o momento social que vai determinar a eleição desses valores. Hoje, nos Estados Unidos, há prisões-empresas. O Estado, lá, está delegando a particulares a execução de serviço de pena, o que é tipicamente, para nós, serviço típico do Estado. Quem sabe se, daqui a 20 anos, no Brasil, o Estado estará delegando a particulares este serviço?. A situação pode ser outra e os segmentos da sociedade verem, com normalidade, tal delegação. Quais seriam essas atividades típicas ou próprias do Poder Público? O que é serviço típico do Estado, inegavelmente, depende do momento político, das circunstâncias. O fato social é que vai determinar o grau de intervenção do Estado nas atividades. O serviço público pode evoluir ou não. Daí, o que hoje se considera serviço típico, amanhã pode não ser mais. O Decreto-lei nº 200, em seu art. 5º, aduz que as autarquias realizam atividades típicas ou próprias do Estado. Há, porém, certas atividades às quais o Estado, hoje, não pode delegar a sua execução, devendo, unicamente, executá-las diretamente, em função de que, nessas determinadas atividades, o Estado deve apresentar-se investido do seu poder de império. Por exemplo: a segurança pública – não se concebe, no Brasil, que esse serviço seja realizado que não pelo Estado. A doutrina reconhece que a Administração Pública possui, atualmente, cinco grandes atividades típicas. Vejamos alguns exemplos de autarquias para cada uma dessas atividades típicas do Poder Público: 1. A Autarquia que atua no Poder de Polícia. Exemplo: IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, Autarquia Federal que controla o meio ambiente, atuando no sentido de preservação ambiental, impondo multas, embargando obras. Evidentemente, é uma autarquia que tem Poder de Polícia. 2. Autarquia de serviço público. Exemplo: CNEN – Conselho Nacional de Energia Nuclear, vinculada ao Gabinete do Ministro Extraordinário de Projetos Especiais. A princípio, o Brasil se compromete a não usar energia nuclear para fins bélicos, e sim, somente, para fins pacíficos. Outro exemplo seria o DENIT (Departamento Nacional Infra-Estrutura de Transportes). 3. Intervenção na ordem econômica. Exemplo: CADE – Conselho Administrativo da Ordem Econômica, que foi criado para controlar o abuso do poder econômico. 4. Intervenção na ordem social. Exemplo: INSS – Instituto Nacional de Seguro Social. Atua na ordem social para fins de organização e benefícios da Previdência e da Seguridade Social. 5. Fomento público. Exemplo: DNOCS – Departamento Nacional de Obras Contra as Secas,no qual Estado interfere, apoiando e dando suporte à iniciativa privada, estimulando ou desestimulando determinados comportamentos. O fomento público ocorre, por exemplo, quando o poder público dá incentivos fiscais, visando à promoção de instalação de indústrias numa determinada região. Vale acrescentar que não é lícito a autarquia terceirizar os serviços públicos que constituem a finalidade para a qual foi criada, por contrariar à lei e aos princípios que regem a Administração Pública, importando em violação ao princípio da especialização. 3. Criação, Extinção, Organização e Transformação Como se pode extrair das definições anteriormente transcritas, as autarquias são criadas por lei ordinária, cujo projeto é de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo respectivo. Então, se for uma autarquia federal, a sua instituição vai depender de um projeto de lei oferecido pelo Presidente da República; se for uma autarquia estadual, será o Governador quem vai oferecer o projeto da lei instituidora; e, se for uma autarquia municipal, a autoria do projeto será do Prefeito. Entretanto, de onde se retira essa obrigatoriedade? Naturalmente que da Constituição, que, em seu art. 37, XIX, reza: “Art.37 - ............................................ .XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” . O dispositivo constitucional acima transcrito diz que o instrumento de criação será uma lei específica, sem, entretanto, precisar o significado da expressão. O que seria, então, uma lei específica? Há a possibilidade de se entender que lei específica é aquela que versa somente determinado tema. In casu, a lei criadora da autarquia não poderia tratar de outro assunto senão sobre a estrutura organizacional dela, suas finalidades, sua vinculação a este ou aquele órgão da Administração Direta, seus diretores, forma de nomeação e de exoneração, etc. A outra possibilidade é a de se considerar como lei específica aquela que deve ser editada em cada âmbito da Federação. Assim, a criação de uma autarquia federal deveria ser mediante a edição de uma lei federal; a criação de uma autarquia estadual pela edição de uma lei estadual; a criação de uma autarquia municipal pela edição de uma lei municipal. No nosso caso, parece-nos que as duas possibilidades devem atuar simultaneamente. Vale dizer, quando a Constituição se refere a lei específica, no inciso XIX do art. 37, está a exigir que a lei criadora da autarquia não trate de outro assunto que, desta ou daquela forma, não se relacione com o tema central e, além disso, está exigindo que a criação de uma autarquia se faça por ato legislativo do ente federativo a que estiver vinculada. Essa segunda exigência, aliás, é óbvia e decorre da adoção da forma federativa de Estado (CRFB/88, arts. 1.º e 18). Afinal, falar em federalismo é atribuir autonomia política, financeira e administrativa aos entes que, juntos, compõem o Estado federal. As autarquias são criadas por lei, não por uma norma qualquer, mas, sim, lei específica, de acordo com a previsão constitucional (art. 37, XLX). Sua criação ocorre justamente no momento em que a lei entrar em vigor, independentemente de qualquer registro público ou de seus estatutos por ser pessoas jurídicas de direito público, diferentemente, por exemplo, da empresa pública e da sociedade de economia mista, que só passam a existir, quando possuírem seus atos constitutivos registrados na junta comercial. Por derradeiro, é inevitável concluir-se que há tanto a possibilidade de revogação total das atribuições de uma autarquia (ab-rogação) quanto a revogação parcial de tais atribuições (derrogação), mas tudo deverá estar fundamentada em lei específica. Autarquia, ao entrar no âmbito da existência jurídica com a lei, essa mesma lei, também, vai fixar o patrimônio da autarquia, enumerando os seus recursos e os seus recursos e os seus bens. Normalmente, os recursos são taxas, verbas orçamentárias, doações, subvenções, acrescido de bens do ente criador a serem transferidos. A autarquia tem orçamento próprio, autônomo e desvinculado da entidade estatal matriz, mas pode receber auxílio da Administração que a instituiu. Este auxílio deverá constar das dotações globais da despesa e da receita do orçamento geral do Executivo. O orçamento da autarquia sempre passa pelo controle do Executivo, para ser aprovado por decreto, e enviado à consideração final do Legislativo, se assim o determinar expressamente a lei que a instituiu. Em concurso para ingresso na classe inicial da Carreira de Procurador da República, perguntou-se aos candidatos: Estado do Apunã do Sul e seu vizinho Pará decidem fomentar o desenvolvimento regional criando autarquia destinada a financiar projetos de desenvolvimento nos dois estados. A autarquia interestadual, criada por lei, recebe o nome de Banco de Desenvolvimento do Centro-Norte Paraense-Apunamense. Alegando sua natureza jurídica de autarquia, pleiteia imunidade tributária com base no art. 150, VI § 2º da CF. A AGU impetra ação junto ao STF contestando a constitucionalidade do ente autárquico e a imunidade tributária da autarquia interestadual. Você, como Ministro-Relator do caso, que solução dará à contenda? Em virtude da autonomia federativa (art. 18 CF), os entes federativos têm competência para criar suas autarquias. Contudo, não podem criar autarquias interestaduais ou intermunicipais, pois essas pessoas jurídicas de direito público têm caráter de vinculação com o ente federativo que as cria e são descentralizações de serviços públicos específicos pertinentes à pessoa federativa criadora. “Se há interesse comum entre estados da Federação em executar serviços comuns, tais serviços deverão ser executados sob a forma de convênios ou consórcios administrativos, constituindo essa forma de cooperação, a gestão associada prevista no art. 241 da Constituição. Esta é que deve ser a solução, e não a criação de autarquia única (ou outra pessoa descentralizada) para interesse de diversos entes”. Quanto à exigência de que haja uma lei para a criação de cada autarquia, o professor Jessé Torres Pereira Júnior adverte que “... da Emenda 19 não se infere que deverá existir uma lei para cada instituição, sendo possível imaginar-se uma lei autorizativa para um conjunto de entidades ...” . Portanto, quando a Constituição se refere, no art. 37, XIX, a lei específica, está dizendo acerca da necessidade de a lei criadora da Autarquia ser editada pelo ente ao qual estará vinculado o ente administrativo e, também, de a lei não tratar de outro assunto, sem que isso signifique vedação de uma lei criar mais de uma pessoa jurídica dessa natureza. Conseqüência dessa exigência de lei para a criação da autarquia é a exigência do mesmo veículo normativo para a extinção daquele ente administrativo. Ou seja, em atenção ao princípio da simetria ou paralelismo das formas jurídicas, as autarquias se extinguem por lei. E esta lei que extingue a autarquia também será de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo. Isso está previsto no art. 37, XIX, da Constituição da República e no art. 61, § 1°, II, alínea “e”, também da Constituição Federal. Trata-se, na verdade, de irradiação do princípio da simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma para a sua extinção. Ademais, não poderia ato administrativo dar por finda a existência de pessoa jurídica instituída por lei, já que se trata de ato de inferior hierarquia . Será que a transferência de patrimônio do ente criador para a autarquia se efetiva com a lei? Majoritariamente, o domínio dos bens imóveis decorre da lei, produzindo efeito erga omnes, isto é, ninguém pode desconhecê-la, sem necessidade de registro, porque, nesta hipótese, a autarquia, em virtude de lei, será proprietária, exercendo seus direitos sobre os imóveis sem que haja necessidade de matriculá-lo no Registro Imobiliário, ocorrendo, junto a tal Registro, á margem da matrícula, somente breve anotação da ocorrência, mencionando, inclusive, o número da lei, a denominação da autarquia e a data de sua vigência. Entretanto, na parte pertinente a imóveis, se a constituição deste patrimônio for por escritura pública, inquestio¬navelmente o registro no RGI da situação do imóvel se faz necessário. Não se admite transferência de bens imóveis por via decreto ou por qualquer outro ato administrativo unilateral. No caso de bens móveis, a mudança se materializa com o termo admi¬nistrativo de transferência. Insta observar que, sempre foi tranqüila a doutrina, se a constituição deste patrimônio na parte relativa a imóveis for por escritura pública, torna-se imperativo o registro no competente cartório do Registro de Imóveis da situação do bem. Seus bens e rendas são patrimônio público com destinação especial e podem ser utilizados, onerados e alienados na forma regulamentar, independentemente de autorização legislativa especial. A organização e a estruturação das autarquias, tranqüilamente, podem se operacionalizar e ser regulamentadas por decreto do Chefe do Executivo. É prudente mencionar que a iniciativa da criação da lei específica é de competência, única e exclusiva, do Chefe do Executivo, sendo indelegável, como reza o art. 61, § lº, II, e, do Texto Constitucional. A transformação de uma autarquia também deverá ocorrer por lei específica e se operando por decreto, por ser entendida como criação. O BNH, que já foi autarquia, para se transformar em empresa pública, não houve impedimento, mediante lei. Nessa hipótese, permanece o mesmo conteúdo, alterando somente o regime jurídico. Outro exemplo significativo, o CADE, que era um mero órgão público, não possuía, conseqüentemente, personalidade jurídica, foi transformado em autarquia. Aí, o CADE ganhou mais liberdade de ação e, como pessoa jurídica, contrai direitos e obrigações em seu nome, tendo mais força de atuação, em especial, porque a Lei nº 8.884/94, definiu, com mais clareza, os crimes contra a ordem econômica. E qual o fundamento da criação dessa autarquia, pois, como órgão tinha as mesmas ca¬racterísticas? Logicamente, para maior liberdade administrativa e financeira, liberdade de ação e, até mesmo, para fugir do rigor hierárquico. No tocante à criação de subsidiária de autarquia, obrigatoriamente, dependerá de lei autorizadora, com iniciativa exclusiva do Executivo, em conformidade com o art. 37, XX, da Constituição Federal. Criada para funcionar por tempo indeterminado, num determinado dia, uma autarquia criada com o amimus de perenidade chega ao seu fim por não mais ser conveniente à sociedade, ou porque o serviço que presta deixou de ser importante ou por ter sido transferido para outra entidade. Então, será extinta através de lei especial (e não por decreto do Chefe do Executivo da entidade-mãe). O patrimônio apurado na liquidação será reintegrado à origem, isto é, devolvido ao Estado, acrescido do que lhe fora agregado durante a existência da entidade em extinção. No caso de os serviços serem transferidos a outra entidade pública, o patrimônio da autarquia poderá destinar-se a novas prestadoras dos mesmos serviços. Uma vez criada por lei, a autarquia será organizada por ato administrativo, com a forma de decreto regulamentar. 4. Personalidade Jurídica Diferentemente do que ocorre com as sociedades, o nascimento da personalidade jurídica das autarquias se dá com a só publicação da lei que a cria, sem a necessidade de se arquivar um “ato constitutivo” em qualquer espécie de registro público. Atente-se, entretanto, para o fato de que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, de maneira muito estranha - a nosso ver, completamente equivocada - que as pessoas jurídicas só adquirem personalidade com o registro no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ, do Ministério da Fazenda, que, na verdade, é apenas um cadastro daquele órgão da administração direta federal para fins tributários. Há, ainda, que se falar na natureza pública da personalidade jurídica das autarquias. Essa característica, que se funda no fato de tais entes da administração indireta desempenharem atividades próprias do Estado, confere-lhes autoridade e supremacia próprias das entidades federativas e, ipso facto, a possibilidade de gozarem de certas prerrogativas que as pessoas jurídicas de direito privado não podem gozar . Antes de se anunciar uma conclusão, é de se ver que os Municípios são entes federativos e, como tais, gozam de autonomia política, podendo, pois, se auto-constituírem mediante a elaboração de suas Leis Orgânicas. Trata-se da manifestação do chamado Poder Constituinte Decorrente que, nos termos do art. 29 da Constituição de República, é limitado. Assim, os Municípios não são plenamente livres para dispor sobre sua organização, devendo, antes, observar os preceitos da Constituição do Estado e da Constituição da República, senão vejamos: “Art. 29 - O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípio estabelecidos nesta Constituição e na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:” Em primeiro lugar, é de se ver que se fosse apenas um órgão do Estado, a autarquia não seria criada por lei, como o exige o art. 37 da Constituição da República, já que a lei é ato que necessita da participação dos Poderes Legislativo e Executivo. Se fosse órgão do Estado, mero ato administrativo poderia criar a autarquia, sob pena de se atentar contra o princípio da separação dos Poderes. Daí se retira que o § 2.º do art. 142 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro afronta o art. 37, XIX, da Constituição da República. Embora este não seja expresso no sentido de ser a autarquia uma pessoa jurídica, pode-se extrair essa conclusão da interpretação procedida no parágrafo anterior. Ademais, é de se ver que a LOMRJ deve respeito não só à Constituição da República, mas também à Constituição do Estado, que, além de repetir a exigência de lei para a criação das autarquias (art. 77, XXI), conceitua essa espécie de ente integrante da Administração Indireta, mencionando, expressamente, que as autarquias têm personalidade jurídica (art. 77, § 2.º, I). Portanto, é de se reconhecer que o § 2.º do art. 142 da LOMRJ é inconstitucional na parte em que inclui as autarquias entre os órgãos da Administração Indireta, sendo passível, inclusive, de controle abstrato nos termos do art. 125, § 2.º da Constituição da República e do art. 161, IV, a, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. É de se esclarecer, por fim, que as autarquias do Município do Rio de Janeiro são constituídas sob a forma de pessoa jurídica de direito público, como determina a normatividade aplicável, ignorando a falha antes apontada da Lei Orgânica. 5. Forma A Lei não fala da forma que é estabelecida para a autarquia. Trata-se de uma pessoa jurídica autônoma e independente, em relação ao Estado. É intra-estado, ou seja, está dentro do Estado, possuindo uma capacidade de gestão administrativa e financeira autônoma. Diogo Figueiredo faz a seguinte colocação. A autarquia está mais próxima da Administração Direta do que qualquer outra entidade encontrada na indireta, está mais próxima porque tem a mesma personalidade jurídica e, faz rigorosamente a mesma coisa; por isso a denominação infra ou intra-estatal. Existem outras posições doutrinárias, como a do Celso Antônio Bandeira de Melo, que denomina autarquia de longa manus, a autarquia é um braço do Estado. A lei instituidora da autarquia, é que vai estabelecer o grau maior ou menor de autonomia política. Por exemplo, de acordo com a posição do STF, é constitucional que a lei estabeleça mandatos sem possibilidades de exoneração “ad nutum” pelo chefe do Poder Executivo. Por outro lado, pode a lei criadora dar um grau maior ou menor da autonomia administrativa financeira, criando ou não recursos hierárquicos impróprios das decisões finais das autarquias para Ministérios ou para os chefes do Poder Executivo. 6. Objeto A autarquia é a entidade da Administração Indireta mais próxima da Administração Pública Direta justamente por causa de seu objeto. O Objeto da autarquia é um objeto tipicamente estatal, mas com um detalhe, esta atividade exercida pela autarquia apesar de ser uma atividade tica do Estado, porém é desinteressante para Administração Pública Direta. Por exemplo, todas as universidades federais são autarquias. O ensino é atividade típica do Estado mas não há interesse dessa atividade, ensino, ser prestada pelo MEC (Ministério da Educação e Cultura), que é órgão da Administração Pública Direta. Convém frisar que os objetos das autarquias não está previsto em nenhuma disposição legal. Também é comum a referência às atividades próprias do Estado ou da Administração Pública nas definições de autarquias. O que se diz é que as autarquias são criadas para desempenhar atividades próprias do Estado. Entretanto, o que é e o que não é uma atividade própria do Estado? Essa é a pergunta que se põe. A resposta a essa indagação depende do modelo de Estado que se adote, se um Estado liberal, um Estado do bem-estar social ou um Estado socialista. Isto porque, nessas diferentes espécies de formatação estatal, diversas são as considerações acerca do que seja uma atividade própria do Estado. A Constituição de 1988 adota uma postura intermediária entre o Estado liberal-burguês e o Estado socialista. Esse Estado do bem-estar social é diferente do Estado liberal por intervir na economia para conter os abusos do poder econômico. É diferente, também, do Estado socialista, por manter nas mãos da iniciativa privada a produção econômica, só admitindo a atuação estatal como agente econômico, diretamente, em casos excepcionais (art. 173, caput). As funções típicas do Estado no âmbito econômico são a normatização, fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174). Em feliz síntese, Marcos Juruena Villela Souto aponta que a solução para o desajuste que sempre há nas extremistas concepções de Estado socialista e de Estado liberal foi a criação do Estado do bem-estar social, “no qual, asseguradas a propriedade privada e a livre iniciativa, é preconizada a ‘função social do detentor da riqueza’. Destarte, a propriedade e a atividade econômica são reservados à iniciativa privada como meios de assegurar o bem-estar social, cabendo ao Estado um papel incentivador e regulador (daí resultando a fiscalização e a repressão), com vistas ao fiel funcionamento do mercado e dos mecanismos de concorrência” . A partir dessas considerações, podemos notar que são atividades estatais todas aquelas que o Estado desenvolve sem finalidade lucrativa ou, em outras palavras, aquelas despidas de interesses econômicos imediatos. Se o Estado, por uma circunstância especial, tiver de desenvolver essas atividades econômicas não poderá fazê-lo por intermédio de autarquias, pois não constituem atividades próprias do Estado. Esse critério de se determinar quais são as atividades próprias do Estado por exclusão também é adotado pelo prof. Carvalho Filho, que asseverou: “o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e empresas públicas” . Aliás, é por esse motivo que as autarquias gozam da imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição da República, como se extrai do § 2.º do mesmo dispositivo constitucional. E, se houver desvio de finalidade, vindo a autarquia a desempenhar atividades econômicas, com o objetivo de lucro, não poderá se valer da imunidade, submetendo-se à tributação (por meio de impostos) como qualquer outra pessoa. Isto porque o que justifica o tratamento diferenciado é a natureza pública das atividades desempenhadas regularmente pelas autarquias e a ausência de lucro (faltante, pois, o requisito da capacidade contributiva). À vista do que até aqui foi dito, é de se ver que se o Estado quiser desempenhar atividades econômicas, não o poderá fazer por meio das autarquias, que só podem desenvolver atividades própria da Administração Pública, assim entendidos os serviços públicos sem caráter econômico. O Estado, no âmbito econômico, só pode atuar como regulador, fiscalizador, incentivador e planejador do desenvolvimento econômico, principalmente para fomentar o desenvolvimento do País e conter o abuso do poder econômico. Assim é que podemos notar, como autarquia ligada ao setor econômico, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, autarquia federal criada pela Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, com o objetivo de prevenir e repreender as infrações contra a ordem econômica, fazendo valer os ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 8. Patrimônio As autarquias têm patrimônio próprio, distinto do da pessoa federativa que a criou, assim como acontece com qualquer pessoa jurídica, seja de direito público ou de direito privado. Aliás, essa afirmação decorre da própria atribuição de personalidade jurídica às autarquias. A confirmar esse entendimento, além das expressas referências a esses fatos nas definições legais de autarquias, está o art. 109, da Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964, que tem a seguinte redação: “Art. 109 - Os orçamentos e balanços das entidades compreendidas no art. 107 serão publicados como complemento dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal a que estejam vinculados”. Os bens que integram o patrimônio das autarquias são considerados bens públicos , o que é suficiente para atribuir-lhes as características de impenhorabilidade, inonerabilidade, inalienabilidade e a imprescritibilidade . Assim, uma penhora judicial não pode recair sobre os bens autárquicos, que também não podem ser dados em garantia do cumprimento de obrigações, não podem ser livremente vendidos, senão depois de observadas as restrições constantes do art. 17 da Lei n.º 8.666/93, e, por fim, não podem ser adquiridos por usucapião. A inalienabilidade ocorre porque, em relação ao bem público, o administrador é apenas um gestor e não um proprietário, pois o bem na verdade pertence à coletividade. O Estado, a princípio, não é proprietário, conseqüentemente, não poderá vendê-lo. A alienação de seus bens públicos subordina a existência de interesse público devidamente justificado e obedecerá as seguintes normas: quando se tratar de bem imóvel, o mesmo terá que ser desafetado (via lei) e dependerá de autorização legislativa. Depois, haverá avaliação prévia e, por fim, a venda realizar-se-á por licitação, na modalidade de concorrência, independentemente de seu valor. Em relação ao bem móvel, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 17, II, não exige autorização legislativa para vendê-lo nem escolhe a modalidade de licitação, condicionando, apenas, avaliação prévia e licitação. Quanto à imprescritibilidade, não há possibilidade de se usucapir os seus bens imóveis por terceiros. A Constituição da República expressamente proíbe o usucapião de imóvel público em dois artigos: art. 183, § 3º e art. 191 , parágrafo único, onde consta que tais imóveis não poderão ser adquiridos por usucapião, de qualquer natureza, quer dominical, quer especial, quer comum. Repetido, mais uma vez, que o bem dominical da autarquia só pode ser alienado observadas as exigências da lei, , não esta sujeito a usucapião, em conseqüência do que não há posse válida em nome de terceiro, conforme reza a Súmula 340 do STF. A inonerosidade dos bens públicos, podemos explicá-las com base no art. 1420 do Código Civil. O aludido artigo nos fala que só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca. Ora, o Estado, a princípio, não pode alienar bens públicos, uma vez que o Estado sobre eles não exercem uma relação de proprietário. O Estado apenas administra, é gestor da coisa pública, mas não é o dono. Daí se tem a inonerosidade. Se o Estado não é proprietário, não pode dar bens públicos como garantia de direito real. 9. Prerrogativa Fiscal As autarquias têm imunidade tributária recíproca, ou seja, o Estado não pode cobrar tributo dele próprio ou de entes federativos diferentes. A União não pode cobrar tributos federais dos estados e municípios, assim como não pode cobrar tributos das suas autarquias nem das autarquias estaduais ou municipais e vice-versa. A imunidade está prevista em norma constitucional, diferentemente do que ocorre na isenção que é prevista em lei infraconstitucional. Além disso, sobre os bens das autarquias não podem incidir quaisquer impostos, dada a extensão da imunidade recíproca pelo art. 150, § 2.º, da Constituição da República, desde que não sejam empregados em atividades de natureza econômica, hipótese em que a imunidade não protege os bens autárquicos da tributação por meio de impostos. Nos termos do art. 150, § 2º, da Constituição Federal: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir imposto sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. § 2- A vedação do inciso VI, a, é extensiva as autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes." Pelo preceito constitucional, o instituto da imunidade decorre de limitações ao poder de tributar do Estado, impondo a si mesmo criar impostos entre as entidades políticas. Somente não vão incidir os impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais da autarquia. Portanto, não incidirão sobre o patrimônio das autarquias o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos (ITCD), o Imposto sobre transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI), e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), todos de competência dos Estados e do Distrito Federal (previstos, respectivamente, nos arts. 155 e 156 da Constituição). Também não incidirão sobre a renda recebida pelas entidades o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer natureza (IR), de competência da União e previsto no art. 153, inciso III, da nossa Constituição. A isenção contamina os serviços prestados pelas entidades, o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS), e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza , impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal, previstos no art. 155, II, da Constituição Federal. Nunca é demais repetir que tais privilégios só são extensivos às entidades autárquicas quando destinam-se ao uso exclusivo de suas finalidades essenciais. Logo, os imóveis que integrem o patrimônio das autarquias são imunes à incidência do IPTU mesmo que locados a terceiros, desde que a renda locatícia seja aplicada na manutenção de seus objetivos institucionais, como prevê o art. 14 do Código Tributário Nacional (CNT). Como se vê, a imunidade para as autarquias tem natureza condicionada. Urge ressaltar, contudo, que o que se refere à imunidade não alcança as taxas e contribuições de melhoria. Repetindo, mais uma vez, que o § 2º do art. 150, cia Lei Fundamental da República, estende às autarquias a vedação prevista no inciso VI, alínea a, do mesmo artigo, de instituírem os entes públicos impostos sobre renda, patrimônio ou serviços uns dos outros. Todavia, essa vedação não se estende às taxas, em decorrência da regra da interpretação sistemática e restritiva da norma constitucional tributária, o que vale dizer, a imunidade recíproca não compreende as taxas (por exemplo: taxa de limpeza pública, taxa de iluminação pública etc), limitando-se aos impostos. Os valores percebidos por autarquia a título de taxa, decorrentes da prestação de serviço público vinculado à sua atividade essencial, são imunes à incidência de Imposto de Renda. O Texto Constitucional é expresso ao estabelecer que a vedação atinja o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que estes sejam vinculados às suas finalidades essenciais. Logo, para que a entidade faça jus ao reconhecimento da imunidade tributária, é necessário que o imóvel, por exemplo, seja efetivamente ocupado e utilizado na prestação dos serviços assistenciais, no caso de cobrança de IPTU. O Município não pode tributar uma autarquia, mesmo que o imóvel esteja locado, uma vez que a entidade, provando que, com a locação, apenas aufere receita para seus cofres, de onde saem os investimentos em prol do interesse público. Válida a argumentação, a esse respeito, em página de inegável clareza, o Ministro Ilmar Galvão assim alinhavou , no Recurso Extraordinário 253.394-7: “Não há dúvida de que, por força da letra a, do inciso VI, do art. 150, da Constituição Federal, o Município não pode instituir imposto sobre o patrimônio da União. Porém, a imunidade constitucional no dispositivo referido é ratione personae. Significa dizer que há imunidade enquanto a União tiver a posse direto do imóvel”. Se, a qualquer título, aquela posse for transferida a pessoa diversa daquelas discriminadas no dispositivo constitucional retro referido, desaparece a imunidade. O Imposto Predial e Territorial Urbano não tem como exclusivo fato gerador o domínio do bem, mas, também, a posse, conforme dispõe o art. 32 do Código Tributário Nacional. A imunidade recíproca, como já foi afirmada, é instituto personae e, por isso, se a União, por exemplo, delibera ceder seu próprio a terceiro, pessoa jurídica de direito privado, como instrumentalização da concessão, para a atividade que lhe compete, a imunidade não é transferida. Portanto, quando se trata de posse desdobrada – o caso da locação e do comodato -, o possuidor direto não responde 10. Prerrogativas Processuais As prerrogativas processuais são importantíssimas, pois estas prerrogativas são privativas da Fazenda Pública, não sendo prerrogativas exclusivas das autarquias. Fazenda Pública, em termos técnicos, significa Pessoa Jurídica de Direito Público em juízo. Só abraça como Fazenda Pública a Administração Pública Direta, as Autarquias e as Fundações Públicas de Direto Público. A rigor, a Fazenda Pública tem seis grandes prerrogativas: I – Quando a Fazenda Pública é credora, passa a ter a primeira prerrogativa processual, chamada execução fiscal, prevista na Lei nº 6830/80, possuindo procedimento específico para executar os créditos aos quais ela for titular; II – Quando a Fazenda é devedora, há um procedimento específico, pois não há que se falar em penhora de bens da Fazenda Pública. Ou seja, as suas dívidas são pagas através dos precatórios, previstos no artigo 100 da Constituição Federal e nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil; III – Quando a Fazenda Pública está em juízo, possui prazo em quádruplo para contestar (responder) e prazo em dobro para recorrer, conforme consta no art. 188 do Código de Processo Civil; IV – A Fazenda Pública tem duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário, em conformidade com o art. 475, III, do Código de Processo Civil; V – As despesas processuais são pagas ao final do processo, de acordo com o artigo 27 do Código de Processo Civil. E isso não é isenção. A Fazenda paga as custas judiciais, só que ao final do processo; VI – A Fazenda Pública não está sujeita ao concurso de credores. A Fazenda não participa da Falência (concurso de credores mercantil) nem da insolvência Civil (concurso de credores não mercantis). Isso não está previsto no atual Código Civil, pois não há nenhuma regra expressa sobre esta prerrogativa. Mas, majoritariamente, há que prevalecer o princípio da supremacia do interesse público. Tanto isso é verdade que, na nova Lei de Falência, a Fazenda tem privilégio. Com exceção dos créditos trabalhistas, os créditos da Fazenda serão pagos antes dos outros.
Posted on: Fri, 09 Aug 2013 10:17:46 +0000