Conflitos heterogêneos entre ISS e ICMS Elaborado em 08/2013. «Página 2 de 6» a A 5. FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR A Constituição Federal exige que determinadas matérias sejam reguladas mediante Lei Complementar. Tal exigência, em matéria tributária, pode ser verificada nos artigos 146 – conflitos de competência em matéria tributária, limitações constitucionais ao poder de tributar e normas gerais em matéria tributária; 146-A – prevenção de desequilíbrios de concorrência; 148 – empréstimos compulsórios; 154, I e 195, §4º - impostos e contribuições para a seguridade social; 153, VII – impostos sobre grandes fortunas; 155, §1º, III – competência para instituir o imposto causa mortis e da doação em casos específicos; 155, §2º, XII – imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte estadual e interestadual e de comunicação; 156, III e 156, §3º - imposto sobre serviços de qualquer natureza. José Afonso da Silva extremamente atento à letra constitucional assevera o seguinte: A lei complementar tributária é requerida sete vezes no capítulo do sistema tributário nacional.1 Isso não quer dizer que seja necessária, para cada ocorrência, uma delas. A rigor, trata-se de uma lei complementar apenas, que é o Código Tributário nacional, mas, por sua desatualização, outras devem surgir para situações específicas e sua reelaboração.[10] Outrossim, o ilustre mestre aponta como sendo função da lei complementar cada um dos enunciados contidos nos artigos da Carta Magna que fazem referência à lei complementar.[11] Contudo, para o presente estudo, importará a análise do artigo 146 da Carta Magna, que assim dispõem: TEXTOS RELACIONADOS Defensoria Pública nos juizados especiais Planos de saúde: guia dos direitos do consumidor Evolução do Ministério Público e da Saúde no Brasil SUS e Defensoria Pública Ensino universitário X exames profissionais de suficiência Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)[12] Em matéria tributária, o supracitado artigo é objeto de grande divergência doutrinária, pois atualmente, conflitantes, coexistem a corrente doutrinária dicotômica e tricotômica. A corrente doutrinária dicotômica é assim chamada por defender a tese da dupla função da lei complementar: I) dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária; e II) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Já a corrente tricotômica defende a idéia que a lei complementar possui três funções: I) dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária; II) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; e III) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Enfim, para o presente trabalho interessa saber que é função da lei complementar dispor sobre conflitos de competência tributária. Com relação à colocação da lei complementar dentro da escala hierárquica tem-se que, em que pesem a as divergências doutrinárias, a lei complementar não é hierarquicamente superior à lei ordinária. À despeito, Cleide Previtalli Cais, assim pontifica: A lei complementar distingui-se pela matéria que lhe é atribuída pela Constituição e pelo quorum especial que é exigido para sua aprovação. À lei ordinária resta a matéria residual, que não é de trato pela lei complementar, pelo decreto legislativo e pela resolução. O princípio da hierarquia das leis, portanto, se lhes é aplicável por força, tão-somente, da reserva material constitucional atribuída a esses processos legislativos.[13] Sendo, desta forma, havendo necessidade da existência de lei complementar em se tratando do imposto sobre serviços de qualquer natureza e do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte estadual e interestadual e de comunicação, tais leis complementares não estariam usurpando as competências constitucionalmente previstas dos Estados e dos Municípios? É o que será respondido a seguir. 5.1 LEI COMPLEMENTAR E O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PELOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. A ilustre professora Thais Helena Morando, ao discorrer sobre o tema, pontifica que: O rol de serviços introduzidos pela legislação pretérita (Decretos-Leis nºs 406/68 e 834/69, Lei nº 7.192/84, Leis Complementares 56/87 e 100/99), bem como o atual introduzido pela Lei Complementar n.º 116/03, não interfere no princípio da autonomia municipal, presentes nos artigos 20 e 30 da Magna Carta e, por extensão, no campo de competência tributária ditada pelo artigo 156 da Constituição Federal vigente. A Lei Complementar tem, primordialmente, como principal função deter a avidez dos municípios em amealhar recursos advindos de tributos, no caso o ISS, nem que para isso tenham que invadir, como realmente o fazem, as competências tributárias da União Federal e dos Estados-membros.[14] Assim, deve-se entender que a lei complementar ao regular determinada matéria de ordem tributária estaria regulando de forma genérica o tema abordado, como o faz com relação ao imposto sobre serviços de qualquer natureza ao enumerar os serviços tributáveis pelo município. Desta forma, sendo norma geral em matéria tributária, referida lei complementar não estaria limitando a competência tributária do município, mas dispondo sobre os serviços tributáveis pelo município, buscando evitar eventuais conflitos de competência tributária, reforçando o arquétipo constitucional do tributo. Consequência desta assertiva é a tese de que a lista anexa à Lei Complementar 116/2003, jamais poderia ter caráter exaustivo. Ora, diante dos princípios da autonomia municipal, ou, do pacto federativo, poderia o legislador infraconstitucional limitar a competência tributária de um ente político? Roque Antonio Carrazza, através do excerto abaixo transcrito, deixa evidente que não: No rigor da verdade científica, pensamos que a lei complementar veiculadora de normas gerais em matéria de legislação tributária, sem suprir a Constituição, nem limitá-la ou retificá-la, pode validamente (porque o sistema jurídico a tanto a autoriza) revestir seu arcabouço com detalhes que escaparam à pena – não ao espírito – do consituinte.43 Destaque-se por oportuno a nota 43, inserta no excerto que assim enuncia: É inconstitucional a ação do Congresso que, pretendendo exercer a competência que lhe foi dada pelo art. 146 do Texto Supremo, se interna no campo tributário, seja da União, seja dos Estados, seja dos Municípios, seja do Distrito Federal.[15] Desta forma, entende-se que a explanação dada pela professora Thais Helena Morando não foi adequada ao enunciar que há uma invasão, pela lei complementar, da competência tributária do ente em comento, uma vez que não há limitação da competência, a norma geral apenas melhor delineou o arquétipo constitucional do tributo, buscando orientar o legislador infraconstitucional no momento de instituir o tributo, aclarando aquilo que já se encontrava prescrito do Texto Magno. Susy Gomes Hoffmann asserta o seguinte: Qual seria a função da mencionada lei complementar? Indicar todas as hipóteses de incidência do ISS? Entendemos que não, pois se assim o fosse, a competência constitucional atribuída ao legislador municipal estaria aniquilada, posto que seria o legislador federal que indicaria, exaustivamente, os serviços passíveis de tributação, podendo, até mesmo, impedir que o Município deixasse de exercer sua competência tributária se não indicasse nenhum serviço como passível de tributação. Então, qual a interpretação do comando constitucional? A interpretação, consoante nosso entendimento, deve ser no sentido de que referida lei complementar irá “definir” os serviços apenas com o objetivo de dispor sobre eventuais conflitos de competência tributária.[16] Enfim, não há usurpação ou invasão de competência tributária dos Estados ou dos Municípios por meio da lei complementar, pois esta última somente pode melhor delinear o arquétipo constitucional dos tributos de que trata, seja criando normas gerais, seja regulando as limitações ao poder de tributar, seja para evitar conflitos de competência, sendo tais limites extrapolados e havendo invasão de competência dos entes políticas, a lei complementar ficará fadada a declaração de inconstitucionalidade. Data venia, apesar dos entendimentos exposados por tantos doutrinadores, entende este autor que a lei complementar, ao criar normas gerias em matéria tributária, reforça os contornos constitucionais pré-estabelecidos, limitando assim o poder de tributar de cada ente político, evitando-se, por conseguinte, os conflitos de competência tributária, possuindo então uma única função: criar normas gerais em matéria tributária. Nos dizeres de Pontes de Miranda, a lei complementar nada mais é senão “uma lei sobre leis de tributação”. 5.2 BREVES PONDERAÇÕES SOBRE LEI NACIONAL A expressão “uma lei sobre leis de tributação” deve se entendida muito bem. O termo “sobre” nesta frase não remete à superioridade hierárquica da lei complementar sobre a lei ordinária, mas sim que é uma lei que trata, refere-se a outras leis tributárias. Contudo, o tema merece uma análise sob outro prisma: o da lei nacional em contraposição à lei federal. Como decorrência lógica do pacto federativo, afirma-se que há uma ordem jurídica global (o Estado Brasileiro) e ordens jurídicas parciais, compostas por uma ordem jurídica central que é a União; e ordens jurídicas periféricas que são os Estados-membros. Importante destacar que dentro desta ordem jurídica não há qualquer hierarquia, como ensina Dalmo de Abreu Dallari: No Estado Federal as atribuições da união e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências. Não existe hierarquia na organização federal, por que a cada esfera do poder corresponde uma competência determinada.[17] Assim sendo as ordens jurídicas convivem harmonicamente, contudo, em matéria tributária, por força do que dispõem o artigo 24, inciso I, da Constituição Federal, tem-se que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário. Desta forma, somente as ordens jurídicas parciais têm competência para legislar sobre a matéria tributária. Contudo, podendo legislar de forma concorrente e não havendo hierarquia entre as normas, uma vez que todas buscam seu fundamento de validade no Texto Máximo, o conflito de competências é potencial. Mas para dirimir tais situações o legislador constituinte, atribuiu à União competência para editar normas de caráter geral, preservando, contudo o pacto federativo, respeitando a ordem jurídica parcial dos Estados e a Autonomia Municipal. O ilustríssimo professor e juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo Osvaldo Santos de Carvalho, assim elucida: À União, portanto, são atribuídas as competências para edição legislativa de normas de ordem jurídica parcial (as leis federais), e as que veiculam normas jurídicas do Estado Brasileiro ( as leis nacionais). Para as primeiras, a União, como ordem jurídica parcial, jamais poderá criar normas atinentes à matéria reservada aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sob pena de ferir os princípios federativos e da autonomia dos entes federados e dos Municípios, tão caros ao constituinte. Já quanto às demais (leis nacionais), no interesse do Estado Brasileiro, criadas nos limites autorizados pela Constituição, espraiam seus comandos por todas as ordens jurídicas parciais, visando à normatização de matérias de caráter geral, sem que isso fira os princípios federativo e da autonomia dos entes federados; pelo contrário, elas têm como objetivo a preservação de tais enunciados.[18] Vale à pena deixar registrado, também, as lições de Roque Carraza sobre o tema: Por se acharem igualmente subordinadas à Constituição, as várias ordens jurídicas são isônomas, ao contrário do que proclamam os adeptos das “doutrinas tradicionais”. Observamos que as leis nacionais – que encerram normas de caráter geral, obrigando os súditos da Federação e as próprias pessoas políticas – tanto podem ser veiculadas por meio de leis ordinárias (como se observa no inciso XXVII do art. 22 da CF, que remete à União competência para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratos”) ou de atos normativos de igual tope jurídico (v.g., uma resolução do Senado fixando alíquotas máximas do ICMS, nas operações internas, ou um decreto legislativo, referendando um tratado internacional), quanto por via de leis complementares (e. g., a prevista no art. 146 da Lei Magna).[19] Continue Lendo » « Página anterior 1 2 3 4 5 6 Próxima página » GosteiNão gosteiRecomendar para amigosVersão para impressãoAssuntos relacionadosRepartição das competências federativas no Direito TributárioRepartição das competências federativasLei complementarISS - Imposto sobre ServiçosICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e ServiçosLegislação (Direito Constitucional)Organização do EstadoDireito TributárioDireito Constitucional Autor Henrique Kazuo Uemura Advogado, graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP e pós-graduando em Direito Tributário pela Anhanguera – Uniderp/Rede LFG.
Posted on: Fri, 02 Aug 2013 17:32:54 +0000