DA REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES SOCIAIS - BREVE COMENTÁRIO AO PENSAMENTO DE HERBERT HART DA REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES SOCIAIS – BREVE COMENTÁRIO À ELABORAÇÃO NORMATIVA Por Edma Jucá* RESUMO: O texto é fruto de algumas reflexões a partir do IV Capítulo da Obra “O conceito de Direito” de Herbert Hart, que se preocupou, dentre outros aspectos, com a eficácia das leis mediante a legião de súditos que as obedecia. De abordagem teórica e baseado em premissas de outros autores que pensaram o mesmo assunto, apresentaremos este pequeno rabisco para debater o que Hart verificou. RÉSUMÉ: Le texte este Le résultat de quelques réflexions Du chapitre IV de l’ouvrage “The Concepto f Law”par Herbert Hart, qui inquiete, entre autres choses, l’efficacité dês lois par La légion dês sujets obéir ou non. D’^etre théorique ET base sur dês hypotrhèses d’autres auteurs qui pensaient que Le même sujet, nous présentons CE doodle peu pour discuter de CE Hart trouvé. PALAVRAS-CHAVE: Soberania popular; soberania legislativa e supremacia do interesse coletivo. MOTS-CLES: Souveraineté populaire; La souveraineté et la suprématie législative e de l’intérêt. 1. INTRODUÇÃO Trataremos da representação dos interesses sociais com enfoque no labor legislativo, sob o marco teórico da obra Hartiniana, especificamente seu quarto capítulo, o qual apresenta pontualmente a relação entre Soberano e Súdito. Segundo Hart, existe uma aprovação tácita e recíproca, uma vez que cada um se mantém em seu lugar, soberano e súdito cumprem seus respectivos papéis na sociedade. Mas, qual seria afinal o pressuposto que dá causa ao surgimento do ato normativo? De onde nascem os novos direitos, a lei? Nos recorremos dos teóricos clássicos, a exemplo de Bobbio, Montesquieu, Hobbes, Kelsen (...), sempre na tentativa de firmar os pés sobre um assunto tão delicado, pois, precisar o aparecimento das regras sociais, do ordenamento jurídico, seu objeto e objetivos é tarefa árdua. Esperamos contribuir, ainda que infimamente, na compreensão do que venha a ser o direito, em sua gênese. De onde surge e para onde pretendem nos levar as orientações normativas elaboradas pelos “soberanos legisladores”. Pelo que reconhecemos, ao final, que nenhuma sociedade subsistirá com o vazio de normas hierarquizadas e servíveis para cada momento histórico. Como bem dizia Hobbes em sua obra O Leviatã, no estado de guerra, nos colocávamos todos contra todos. Por último, constataremos: Deverá coexistir a harmonia e independência dos Poderes que significa, em linhas gerais, cada Poder exercer suas competências no limite e no âmbito da atuação para a qual fora pensado, ou seja, Executivo e Judiciário deverão cumprir as ordens que emanam da vontade do povo, representada pelo Legislativo. A sociedade pós-moderna certamente não encontrará outro caminho senão a Democracia Participativa. A evolução civilizatória que aguardamos é que cada cidadão seja co-autor e partícipe direto ( e não indireto como ocorre atualmente, quando entrega-se uma Procuração em branco aos legisladores e este outorgado negocia, quando não ocorre de promiscuir-se de interesses contrários ao verdadeiro sentido que deve atender a seu mandato e trabalho na elaboração normativa: a vontade do súdito, a vontade do povo). Essa era a principal preocupação de HART, e também a nossa. Tomo I – De como surge o direito: Sobre o que é direito, Hart isolou três questões recorrentes: 1. Como se difere o direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? 2. Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? 3. O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras? Ele mesmo dirá que há um ponto comum entre esses questionamentos. Pode-se comprovar isto no próprio texto hartiniano. A REGRA DO RECONHECIMENTO – OU DOS CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAR O DIREITO: Encontra-se acima da constituição do país. Mesmo com razões distintas dos critérios contidos na regra de reconhecimento, o cidadão comum obedece ao direito em muitos casos levando em conta as conseqüências do não-cumprimento das normas, tais como as sanções dele advindas. O simples fato das normas serem obedecidas pela maioria da população constitui prova de que um sistema jurídico existe e que a regra de reconhecimento vige. ( Aqui Hart refere-se à supremacia das leis). O CONCEITO DE OBRIGAÇÕES – Onde há direito, a conduta humana torna-se, em certo sentido, não facultativa ou obrigatória. As regras são concebidas e referidas como impondo obrigações quando a procura geral de conformidade com elas é insistente e é grande a pressão social exercida sobre os que deles se desviam ou ameaçam desviar-se ( EFICIÊNCIA DA NORMA). A TEXTURA ABERTA DO DIREITO – SOLUÇÃO DE LACUNAS E ANTINOMIAS – DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ Extremamente incomodado com a questão do que seja direito, como esse direito venha a ser válido, Hart propõe que é crucial para a compreensão de que para uma lei ser realmente verdadeira, os tribunais deverão aplicá-la. Sem se contradizer, elabora um pensamento de que é enganosa a tese de que nenhuma lei é lei antes de ser aplicada especificamente – o que importa é a existência legítima das leis, a sua eficácia é que se verificará no caso concreto. ( O que Hart quer dizer é que muitas vezes a norma torna-se inválida pelo desuso. O que não implica dizer que tal lei seria ilegítima, pois se seguiu um procedimento especial de elaboração legislativa a norma estará pronta e será puramente legítima). A respeito da incerteza da linguagem jurídica, diz que é uma característica da mesma, tendo como consequência que, nos casos difíceis, há sempre mais de uma interpretação razoável. Nestes casos, os juízes têm discricionariedade para escolher a interpretação que considerem mais apropriada. ( Para tanto, o juiz deverá escolher a interpretação que mais se atenha à vontade do legislador, o qual representa a vontade do povo. Ou pelo menos que seja próximo disso, uma vez que ao Juiz não cabe a elaboração, mas a aplicação das leis. Diante da imprecisão da regra, o Juiz não possui outra saída a não ser escolher prudentemente a opção que estima adequada. ( Essa adequação que Hart se refere, diz respeito não à arbitrariedade do juiz, mas da liberdade investigativa que este possui ao buscar o alcance da norma que mais se aproxime da real vontade legislativa). Nestas circunstâncias, o juiz não estaria aplicando, mas, criando o direito. ( Neste ponto o autor inglês é contundente, pois, questiona Hart, alguns parágrafos depois: Para que servem os legisladores se temos um juiz que cria a lei diante de cada situação conforme seu próprio entendimento? ). Na verdade Hart faz uma crítica à livre investigação do juiz que ultrapassar o sentido da lei. Hart, com o propósito de criar uma Teoria Geral do Direito, utilizou-se do método descritivo para tecer quais os tipos de normas existentes nos estados de direito moderno; quais as formas de reconhecimento das normas jurídicas, suas formas de alteração e imposição; buscou construir uma teoria que oferecesse um relato explicativo e clarificador como instituição social e política complexa. ( É este o entendimento de Erika Juliana DMITRUK em: O que é direito? Uma análise a partir de Hart e Dworkin. Publicado na Revista Jurídica da Unifil. Ano 1, n. 1). Apresentando o seu quarto capítulo, Herbert Hart diz que “em qualquer sociedade onde exista o direito, há de fato um soberano, caracterizado afirmativa e negativamente pelo hábito da obediência consigo (p.67). E continua: o hábito da obediência é tudo o que se exige daqueles a quem as leis do soberano se destinam. Questiona a respeito desse hábito, mais adiante chamado de costume, se seria suficiente para explicar as características de continuidade e persistência da maioria dos sistemas jurídicos. ( p.69). Hart abandona a ideia de que a obediência às leis se daria por simples consideração à autoridade. O ponto alto de sua discussão acerca do dever dos súditos seguirem as leis dos soberanos dá-se no momento em que se indaga sobre qual seria o vínculo entre a emissão da ordem e a execução da ação especificada para que se caracterize a obediência. A despeito da continuidade, essa característica dos sistemas jurídicos, Herbert Hart explica que seria a autoridade de legislar possuída por uma sucessão de diferentes legisladores. Exemplificando, ele apresenta a dinastia REX I, II e e III que teria, por hereditariedade, o mesmo direito de legislar. Talvez essa verificação se demonstre em razão do contexto político em que Hart viveu, onde todos de uma linhagem de legisladores, poderiam ser qualificados pela mesma norma geral que outorga ao descendente vivo mais velho em linha direta o direito de legislar. E, prossegue na tese de persistência do direito, ao explanar o seguinte: quando o mandatário individual morre, sua obra legislativa continua, pois repousa sobre uma norma geral que as sucessivas gerações da sociedade continuam a respeitar no tocante a cada legislador, quando quer que tenha vivido (p.83). Desta forma, Hart prenuncia que a posição do soberano está acima da lei, porque impõe limitações jurídicas, enquanto ele se atribui um poder juridicamente ilimitado e ilimitável. Hart buscava um ponto de semelhança entre normas e hábitos sociais – em ambos os casos, o comportamento, diz Hart, precisa ser geral, embora não necessariamente invariável; isso significa que é repetido pela maior parte do grupo quando a ocasião se apresenta, ou seja, em regra agem de certa maneira. Ao apontar as diferenças entre hábito e norma, encontramos em sua obra em comento, três elementos: 1. Para que um grupo tenha um hábito, basta que haja de fato convergência em seu comportamento – mas, isso não é suficiente para caracterizar a existência de uma norma exigindo aquele comportamento – quando existe tal norma, os desvios são normalmente vistos como lapsos ou erros sujeitos à crítica, e as ameaças de desvio sofrem pressão no sentido da obediência; 2. Onde existem essas normas, não apenas essa crítica é feita como também o desvio em relação ao padrão é aceito, em geral, como uma boa razão para que seja feita; 3. Aspecto interno das normas – quando um hábito é generalizado num grupo social, essa generalidade é apenas uma constatação de fato sobre o comportamento observável da maior parte do grupo. Para que tal hábito exista, não é preciso que nenhum membro do grupo pense no comportamento geral, ou mesmo que saiba que o comportamento em questão é geral, e ainda menos que se esforce para ensiná-lo ou pretenda conservá-lo – é suficiente que cada um se comporte da mesma forma que os outros. Seus questionamentos seguem um determinado raciocínio: Por que isso já tornou-se uma lei? Ou, por que isso ainda é lei? Além disso, quer saber quem tem o direito de legislar. Suas indagações carecem de respostas, que logo adiante já se posiciona quando fala da atemporalidade das leis. Talvez seja este o cerne de toda a discussão a respeito do que venha a ser o direito. Afinal de contas, o que Hart quer saber realmente é se as leis que hoje obedecemos acompanha o ritmo do nosso tempo. E, se, mesmo transcorridos muitos anos, aquela lei legislada sobre determinado assunto e se perpetua sendo obedecida é porque existe um segredo, uma fórmula mágica, que deverão ser desvendados. Hart se embebe de argumento na obra O Leviatã de Hobbes, em seu capítulo vinte e seis: “O legislador não é aquele por cuja autoridade as leis foram feitas a princípio, mas, aquele por cuja autoridade elas continuam atualmente sendo leis”. Desvendando a cortina da imprecisão de quando se verificará a autonomia de transcorrer diferentes momentos históricos, Hart clarifica o entendimento sobre esse ponto, ao considerar que, embora tenha o poder de agir, o legislador nada faz quando os tribunais e o executivo impõem uma lei criada há muito tempo. * É consultora política e palestrante. Luiz Bráulio Farias Benítez, Ivani Olivetto, Tutmes Lou, Igor Batista Monteiro Rafael, André Tony, Andrea Bechtold, André BorbaWellington Ramalho, Alcimara Dias, Luiza Rossi,
Posted on: Sat, 28 Sep 2013 05:19:40 +0000
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