EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI E O ISSQN - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO José Antônio Patrocínio Ementa: ISS. Subitem 17.18 da Lista de Serviços da Lei nº 13.701/2003. Códigos de serviço 03620 e 03476. Transformação de Sociedade Simples em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI altera o regime de recolhimento do ISS. (Decisão em Processo de Consulta nº 22/2013 - Departamento de Tributação e Julgamento da Secretaria de Finanças da Prefeitura de São Paulo) Historicamente a Legislação Complementar sempre utilizou dois parâmetros para fixação da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN, qual seja, preço do serviço e valor fixo que independe do faturamento do contribuinte. No caso específico da tributação por meio de valor fixo, objeto do nosso estudo deste mês, as regras remontam à década de 60, mais especificamente 1969, já que foram introduzidas no mundo jurídico por meio do Decreto-lei nº 834. Falaremos destas regras mais adiante um pouco. Ocorre que, justamente por caracterizar-se como um regime menos oneroso, a tributação por meio de valor fixo tem inúmeros os conflitos envolvendo contribuintes e o fisco municipal. Na verdade, as Prefeituras nunca esconderam de ninguém que são absolutamente contra esta forma de tributação. Porém, o que importa é que esta sistemática já passou pelo crivo do Poder Judiciário que, por reiteradas vezes, declarou a sua legalidade e constitucionalidade. Partindo então deste pressuposto, será que as empresas individuais de responsabilidade tributária - EIRELI -, figura jurídica criada em 2012, também tem direito ao recolhimento do ISSQN em valor fixo? Outra questão: Será que a transformação de uma sociedade simples (sociedade uniprofissional) em EIRELI altera o regime de recolhimento do ISSQN? Na decisão em comento o fisco municipal paulistano apressou-se em dizer que a EIRELI não tem direito ao regime tributário menos oneroso. A principal justificativa é a de que a empresa individual de responsabilidade limitada, prevista no artigo 980-A do Código Civil, constitui uma nova modalidade de pessoa jurídica que não está compreendida na categoria de Sociedade. Em vista disto, estão sujeitas ao imposto municipal com base no seu faturamento. Vamos então entender um pouco melhor este assunto. Como vimos, a tributação pelo ISSQN em valor fixo encontra-se prevista no Decreto-lei nº 834/1969 que deu nova redação ao artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968. Eis o dispositivo: Art. 9º A base de calculo do imposto e o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidas a importância paga a titulo de remuneração do próprio trabalho. § 2º (...); § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. Veja que a previsão de tributação diferenciada e menos onerosa é direcionada especificamente para duas categorias de profissionais. São os profissionais autônomos (pessoas físicas) e as sociedades (pessoas jurídicas), designados respectivamente pelos parágrafos 1º e 3º do referido artigo 9º. Assim, para que uma empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI - possa usufruir deste regime tributário é preciso verificar se ela se enquadra em uma destas duas categorias. Os dois casos merecem exame a parte. 1 - Prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte Ao longo do tempo consolidou-se o entendimento de que a hipótese de tributação prevista no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968 é direcionada única e exclusivamente para as pessoas físicas. Isto decorre do fato de que somente as pessoas físicas é que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte. O renomado Professor Bernardo Ribeiro de Moraes, em sua clássica obra Doutrina e Prática do ISS, já defendia que: Por trabalho pessoal do próprio contribuinte, entendemos o serviço (puro fornecimento de trabalho) prestado por pessoas físicas, em caráter de trabalho da própria pessoa. Não atinge o serviço prestado por pessoas jurídicas e nem os realizados em caráter empresarial. É o caso do trabalho do médico, do advogado, do contador, do arquiteto, etc. Se considerarmos então que somente as pessoas físicas prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal, fica totalmente afastada a possibilidade das pessoas jurídicas beneficiarem-se do regime de tributação fixa previsto no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968. Pessoas jurídicas não prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal. Por outro lado, também não resta nenhuma dúvida de que as empresas individuais de responsabilidade limitada - EIRELI - caracterizam-se como pessoa jurídica de direito privado. Vamos o artigo 44 do Código Civil. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: (...) VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. Registre-se ainda que, pela legislação, a EIRELI é constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado e que não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País. Assim, o fato da EIRELI constituir-se como pessoa jurídica é fator impeditivo para que ela usufrua da forma de tributação prevista no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968. Vamos então a segunda forma de tributação prevista na Lei. 2 - Sociedades Uniprofissionais Além das pessoas físicas, que conforme vimos pagam ISSQN em valor fixo, o legislador complementar também estendeu o benefício desta tributação para as sociedades. Esta é a regra contida no parágrafo 3º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968. Vejamos: Art. 9º A base de calculo do imposto e o preço do serviço. § 1º (...); § 2º (...); § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. De forma semelhante ao que aconteceu com a tributação dos serviços prestados pelas pessoas físicas, também no caso das sociedades consolidou-se um entendimento acerca daquelas que fazem jus ao tratamento diferenciado em termos de ISSQN. Mais uma vez recorremos aos ensinamentos do Professor Bernardo Ribeiro de Moraes que, na obra citada, teceu inúmeros comentários acerca destes contribuintes. Um dos trechos que merece destaque é o seguinte: Para o enquadramento da sociedade nesta forma de cálculo, é imprescindível que a mesma: 1º - seja sociedade. Não basta uma reunião de profissionais, v.g., de 5 advogados, que se reúnem para prestar seus serviços em comum, sem que entre eles exista realmente uma sociedade civil de trabalho. O legislador, ao utilizar a expressão forem prestados por sociedades, deixou bem claro tratar-se de serviço prestado por sociedades. Esta é que será o contribuinte do ISS e não os profissionais que a integram como sócios ou que lhe prestem serviços como empregados ou não. Para o cálculo do imposto, como assevera Aliomar Baleeiro, haverá a abstração, pelo Fisco, da sociedade constituída pelos profissionais que será tributado pelo número de profissionais. O ISS será devido pela sociedade e não pelos profissionais que a integram, sejam sócios, empregados ou não. A expressão calculado em relação a cada profissional habilitado refere-se exclusivamente ao processo de cálculo do ISS, e não à incidência tributária ou contribuinte. As sociedades profissionais constituem órgãos de prestação de serviços a seus próprios integrantes, mas não a seus clientes, porquanto os sócios ficam com responsabilidades perante as pessoas que atende. Se determinado profissional for sócio de uma sociedade e, ao mesmo tempo prestar atividade também em seu escritório, com autonomia, não resta a menor dúvida de que o aludido profissional deverá recolher o ISS em razão de seu escritório, embora a sociedade já esteja pagando o ISS; 2º - tenha por objeto a prestação de serviços técnico científicos, catalogados pelos itens 1, 2, 3, 5, 6, 11, 12, e 17 da lista de serviços. O legislador foi, neste particular, também bastante claro, ao utilizar-se da expressão quando os serviços a que se referem os itens 1, 2, 3, 5, 6, 11, 12 e 17 da lista anexa. Admitimos que a sociedade tenha por objeto uma (serviços de contador) ou mais de uma (serviços de auditoria e contabilidade) das atividades indicadas. O Professor Bernardo Ribeiro de Moraes é categórico ao afirmar que somente os contribuintes constituídos como sociedade é que podem recolher o ISSQN nesta modalidade de tributação. Na verdade, no aspecto legal, o legislador optou por privilegiar apenas uma única categoria de profissionais, qual seja, a das sociedades uniprofissionais. Diante disto, será que a EIRELI poderia ser equiparada a uma sociedade uniprofissional? Infelizmente não. Diferentemente das sociedades, cuja natureza jurídica pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, a EIRELI é constituída por uma única pessoa e isto evidentemente afasta qualquer possibilidade de equiparação entre estas duas pessoas jurídicas. Como consequência natural disto, também restaria impossibilitada a tributação por meio de valor fixo para estes profissionais. Por fim, é preciso registrar ainda que, além deste caso em comento, temos também um outro precedente oriundo do fisco municipal de Belo Horizonte. Lá, assim como cá, restou assentado que a EIRELI, constituída por uma única pessoa detentora da totalidade do capital social, não pode beneficiar-se do regime de tributação do ISSQN em valor fixo. Estamos falando da decisão em processo de consulta nº 71/2012. No entanto, em que pese tudo isto, o fato é que ainda não temos nenhum precedente judicial de peso em relação ao assunto. O que sabemos é que a EIRELI só poderá cogitar o recolhimento do ISSQN pelo regime de tributação fixa se efetivamente conseguir enquadrar-se nas duas hipóteses previstas nos parágrafos 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/1968. Leia em: decisoes.br/v29/index.php?fuseaction=home.mostra_artigos_boletins&id_conteudo=3251&k=SjdNVGM1TlRrMk5qRTFNemMyTVRVek56STFNall6T0RNeFk5#ixzz2mA4DJhja
Posted on: Sat, 30 Nov 2013 20:09:39 +0000
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