FATO GERADOR 1. Denominação Preliminarmente, é de se acentuar que o Código Tributário Nacional adotou a denominação fato gerador para caracterizar a situação de fato ou situação jurídica que, ocorrendo, determine a incidência do tributo. A vantagem de tal qualificação reside no fato de deixar claro que o momento em que ocorre o fato gerador é aquele mesmo em que se concretiza a obrigação tributária. Todavia, Geraldo Ataliba adotou a locução hipótese de incidên¬cia para significar a descrição genérica e abstrata da situação feita pela lei, reservando a expressão fato imponível para o fato efetiva¬mente ocorrido. O CTN emprega uma única vez, no art. 104, II, a expressão hipótese de incidência. 2. Conceito O CTN, como define em separado a obrigação tributária principal (art. 113, § 1º) e a obrigação tributária acessória (art. 113, § 2º), adota a mesma técnica, definindo o fato gerador da obrigação principal no art. 114 e o fato gerador da obrigação acessória no art. 115. 2.1. Fato gerador da obrigação tributária principal Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Assim, a lei refere-se de forma genérica e abstrata a uma situação como hipótese de inci¬dência do tributo, correspondendo à obriagação tributária abstrata. Quando a situação descrita na lei materializar-se, ocorrerá a incidência do tributo. A hipótese de incidência só pode ser definida em lei formal, do restrito (CTN, art. 97, III), porque o legislador exige lei para esgotar todos os elementos da obrigação tributária para não deixar espaço algum que possa ser preenchido pela administração, visando assim a uma melhor proteção do contribuinte. Por outro lado, a simples ocorrência da situação definida em lei basta por si mesma para concretizar a obrigação tributária. A situação prevista na lei tributária como hipótese de incidência pode corresponder a um fato, ao conjunto de fatos ou a uma situação jurídica, como deixa claro o art. 116 do CTN. Assim, um único fato, a saída da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor configura a hipótese de incidência do ICMS. Por outro lado, a hipótese de incidência do imposto de renda corresponde a um conjunto de fatos, qual seja, a série de rendas auferidas pelo contri¬buinte durante o ano-base. A hipótese de incidência pode referir-se também a uma situação jurídica. como a transmissão da propriedade em relação do IPTU. 2.2. Fato gerador da obrigação tributária acessória Fato gerador da obrigação acessória, consoante o art. 115 do CTN, é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal (pagamento de tributo e de penalidade), como apresentação de declaração de bens, exibição de livros obrigatórios, não destruição de documentos e livros obrigatórios pelo prazo prescrito na lei. etc. Atente-se que enquanto a hipótese de incidência da obrigação tributária principal só pode ser definida em lei (CTN, art. 97 III). A hipótese de incidência da obrigação tributária acessória pode decorrer de lei, decreto ou norma complementar porque o art. 115 do CTN emprega a expressão legislação tributária, cujo concerto nos é dado pelo art. 96 do CTN. 3. Classificação O fato gerador pode ser instantâneo ou complexivo conforme a clássica lição de Amilcar de Araújo Falcão: "Instantâneos são os fatos geradores que ocorrem num momento dado de tempo e que, cada vez que surgem, dão lugar a uma relação obrigacional tributária autônoma. Com¬plexivos ou periódicos são os fatos geradores cujo ciclo de formação se completa dentro de um determinado período de tempo e que consistem num conjunto de fatos, circunstâncias ou acontecimentos globalmente considerados." Exemplificando, podemos dizer que fato gerador instantâneo é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte; em relação ao ICMS, é a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional; quanto ao imposto de importação, é a transmissão da propriedade de um bem imóvel, no que concerne ao imposto de transmissão; fato gerador complexivo, periódico ou de formação sucessiva, e para o imposto de renda, no regime de declaração, a renda, correspondente a um "fluxo de riqueza que vem ter às mãos do seu destinatário e que importa um aumento do seu patrimônio, durante um período de tempo determinado". Sobre a importância da distinção entre fato gerador instantâneo e complexivo, reportamo-nos ao que escrevemos em comentário ao art. 105 do CTN no tocante à aplicação da legislação tributária (Capítulo XII). 4. Importância A importância do fato gerador para o estudo do Direito Tributário pode ser facilmente constatada através do conhecimento dos efeitos por ele produzidos", lembrando que empregando a expressão fato gerador e não hipótese de incidência, estamos nos referindo à situação in concrete, ou seja, efetivamente ocorrida e não prevista abstrata¬mente na lei. Os efeitos do fato gerador são os seguintes: a) fixa o momento em que se materializa a obrigação tributária principal prevista abstratamente na lei (CTN, art. 113, § 1º), b) identifica o sujeito passivo da obrigação tributária porque, enquanto a situação prevista em lei não ocorre, o sujeito passivo indeterminado em razão da generalidade da norma jurídica; c) fixa os concertos de incidência, não-incidência e isenção; incidência é a concreção da situação prevista abstratamente na lei; não-¬incidência é a não materialização da situação prevista na lei, isenção é a ocorrência do fato gerador, mas com a dispensa legal do pagamento do tributo; d) determina o regime Jurídico da obrigação tributária, e, assim, a lei a ser aplicada será aquela que estiver vigorando no momento da ocorrência do fato gerador, ainda que no momento do lançamento esteja revogada ou modificada (CTN, art. 144), e salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, como ocorre, por exemplo, com os impostos aduaneiros, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação (CTN, art. 143); e) distingue os tributos in genere porque é o exame do fato gerador que determine a sua natureza jurídica específica (CTN, art. 42); f) diferencia os impostos in specie em razão também do exame do fato gerador, permitindo que a Constituição discrimine os impostos de competência privativa em relação a cada ente político; g) classifica os impostos em diretos e indiretos, porque o fato gerador do imposto direto é uma situação com certa permanência, como a existência, a propriedade e a profissão, enquanto o fato gerador do imposto indireto corresponde a atos ou situações acidentais, como o consumo; h) estabelece os princípios de atuação da discriminação constitu¬cional de rendas no Brasil. define a competência impositiva e deter¬mina os casos de invasão de competência e de bitributação. i) permite a distinção entre tributo vinculado e não vinculado, porque o fato gerador do tributo vinculado corresponde a uma ação estatal específica relativa ao contribuinte, enquanto o tributo não vinculado refere-se a uma situação inteiramente estranha a atividade estatal; j) serve de índice, de medida, da capacidade contributiva do indivíduo porque a lei tributária quando define uma dada situação como hipótese de incidência do tributo parte da premissa de que essa situação revela uma determinada capacidade contributiva; k) permitir a definição da base de cálculo do tributo, porque essa sendo a sua expressão econômica deve guardar uma certa identidade com o fato gerador. 5. Elementos Os elementos do fato gerador são os seguintes: a) objetivo, correspondente a situação descrita em lei para, ocorrendo, fazer com que a obrigação tributária, prevista abstratamente na lei, se concretize. Tal situação pode constar apenas de um fato (fato gerador instantâneo ou simples) ou de um conjunto de vários fatos (fato gerador complexo, complexivo ou periódico); b) subjetivo, referente aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária; c) espacial, pelo qual a lei aplicável seria aquela vigente no lugar onde ocorrer o fato gerador (CTN, art. 102); d) temporal, pelo qual se determina o momento em que a obrigação tributária se concretizou, e, em consequência, a lei que a disci¬plinará será a vigente naquele momento determinado (CTN, art. 144); e) valorativo, que constitui a expressão econômica do fato gerador referente à base de cálculo, valor numérico do fato gerador, que permite saber a alíquota aplicável e a quantia a ser paga. 6. Negócios jurídicos condicionais: momento da ocorrência do fato gerador Os atos ou negócios jurídicos praticados ou efetuados pelo contribuinte podem ser condicionais, isto é, subordinados a uma condição, suspensiva ou resolutória. Como se sabe, condição, nos termos do art. 114 do Código Civil, é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a um evento futuro e incerto. A condição é suspensiva quando a eficácia do ato fica pendente do seu implemento (Código Civil, art. 118), e resolutiva quando ocorrendo o evento futuro e incerto, o ato jurídico cessa de ter eficácia (Código Civil, art. 119). Assim, o fato subordinado a uma condição suspensiva só produzirá efeitos jurídicos no momento em que ocorrer a condição. Só neste momento é que se terá adquirido o direito pretendido, enquanto o ato subordinado a uma condição reso-lutória produz efeitos desde o momento de sua prática, cessando sua eficácia. no entanto, com o implemento da condição. Exemplificando, podemos dizer que a condição é suspensiva quando A promete vender seu apartamento a B, se este casar com C, ficando a eficácia do ato (compra e venda) suspensa até que se efetive o casamento de B com C (evento futuro e incerto). A resolutória a condição quando A dá em comodato seu imóvel a favor de B, enquanto este estiver residindo no Rio de Janeiro, caso em que o ato (comodato) produz efeitos desde o momento de sua celebração, mas cessará a sua eficácia quando B deixar de residir no Rio de Janeiro (implemento da condição). O CTN trata dos atos ou negócios jurídicos condicionais em seu art. 117, que está vinculado, por expressa referenda, ao inciso II do art. 116, pois somente a situação jurídica pode estar sujeita à condição. Desta forma, e salvo disposição de lei em contrário, sendo a condição suspensiva, os atos ou negócios Jurídicos reputam-se perfeitos e aca¬bados com o implemento da condição, sendo a condição resolutória desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio. Em conseqüência, no caso de ato subordinado à condição suspensiva, o fato gerador considera-se ocorrido no instante em que houver o im-plemento do evento futuro e incerto, e na hipótese do ato subordinado à condição resolutória, o fato gerador considera-se existente no mo¬mento da prática do ato. Por último, cabe uma observação quanto ao fato do art. 117 do CTN referir-se a atos ou negócios jurídicos. Caio Mário da Silva Pereira, com a autoridade e precisão de sempre, leciona que a ex¬pressão ato jurídico, em sentido lato, compreende as ações humanas, “tanto aquelas que são meramente obedientes à ordem constituída, determinantes de consequências jurídicas ex lege, independentemente de serem ou não queridas outras declarações de vontade, polarizadas no sentido de uma finalidade, hábeis a produzir efeitos jurídicos queridos. A esta segunda categoria, constituída de uma declaração de vontade dirigida no sentido da obtenção de um resultado, é que a doutrina tradicional denominava ato jurídico (stricto sensu), e a moderna denomina negócio jurídico". O referido jurista observa ainda que o art. 104, na codificação do código de 2002, acolhe a diferenciação, admitindo a existência do ato negocial com autonomia e independência conceitual, influenciado pela Escola lalemã 7 . Tributação de atos nulos, anuláveis, imorais e ilícitos Não podemos encerrar a parte referente ao fato gerador sem tratar do problema da tributação ou não de atos nulos, anuláveis, ilícitos, criminosos e imorais. O Código Civil, em seu art. 166 CC / 2002, reza que a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto licito e forma prescrita ou não defesa na lei. Por outro lado, o art. 145 do Código Civil considera nulo o ato jurídico quando: a) praticado por pessoa absolutamente incapaz; b) não revestir a forma prescrita em lei; c) for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade; d) a lei taxa-tivamente o declarar nulo ou lhe negar efeito. Declarada a nulidade do ato, os efeitos de tal declaração retroagirão de modo a alcançar o ato, que será considerado como se nunca tivesse sido praticado, pas¬sando-se uma borracha nos efeitos que tenha produzido. Anulável é o ato que se reveste dos elementos essenciais exigidos para a sua forma, mas apresenta um vício que diz respeito à proteção de interesses individuais, correspondentes à prática por agente relati¬vamente incapaz ou por conter vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude (Código Civil, art. 147). A decisão que anula o ato produzirá efeitos somente a partir de sua prolação, não afetando os efeitos jurídicos por ele ocasionados anteriormente. Tendo em vista que interessa ao Direito Tributário apenas os efeitos econômicos produzidos pelos atos, o inciso 1, em sua parte inicial, do art. 118 do Código Tributário Nacional prescreve que a definição legal do fato gerador é interpretada com a abstração da validade dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, respon¬sáveis ou terceiros. Assim, pouco importa para o Direito Tributário, na interpretação da definição legal do fato gerador se o ato é nulo ou anulável para o Direito Privado, pois se o mesmo produziu efeitos econômicos, a obrigação tributária se concretiza e o tributo será devido. Ademais, ocorrendo a incidência tributária e pago o tributo, o mesmo não será devolvido ao contribuinte se o ato vier a ser considerado nulo ou for anulado, em razão da produção dos citados efeitos econômicos. Todavia, como muito bem observa Ricardo Lobo Torres, "declarada a invalidade do negócio Jurídico pelo Judiciário, e desde que não tenha tido eficácia econômica, a Fazenda estará obrigada a restituir o tributo". A segunda parte do inciso I do art. 118 do CTN reza também que na interpretação da definição legal do fato gerador é igualmente irrelevante a natureza do objeto do ato. Assim, não interessa para a autoridade tributária se o ato é lícito ou ilícito, criminoso ou imoral, pois o que importa é ocorreu o fato gerador do tributo. A jurisprudência anterior ao Código Tributário Nacional resistia em tributar tais atos sob o fundamento de que o Estado não deveria tirar proveito de um ato ilegal, por ele mesmo proibido. Entretanto, após o advento do CTN, não vemos como possa prosperar tal entendimento diante da clareza do art. 118, I, que decorre do fato de o fato gerador ser um fato econômico com relevo no mundo jurídico servindo de medida da idade econômica do contribuinte. Ademais, o fato de o Estado cobrar imposto de renda da pessoa que aufira rendimentos da exploração do jogo o bicho ou de uma casa de prostituição não tem o condão de legitimar tais atividades. Isso porque o CTN, em seu art. 39, prescreve que a prestação tributária não constitui sanção (legalização, validação) de ato ilícito. De outro lado, a não tributação de tais rendimentos feriria a regra da igualdade tributária se o Estado tribu¬tasse apenas os rendimentos auferidos de atividades licitas, quando a percepção de rendimentos nas duas atividades caracteriza a ocorrencia do fato gerador do imposto de renda. A tributação de atividades ilicitas, morais, criminosas, etc., tem respado ainda no principio do non olet criado por Vespasiano. Não se deve, no entanto, esquecer, como muito bem observe Hugo de Brito Machado, que a lei não pode definir como hipótese de incidência de tributo uma atividade ilícita, porque não é isso que o legislador quer expressar no art. 118, I. O que ele autoriza é que se a situação prevista abstratamente na lei (v.g., a percepção de rendimen¬tos) materializar-se em decorrência de uma atividade ilícita, ou seja, na ocorrência do fato gerador, o tributo deve ser cobrado. Assim, o art. 118 do Código Tributário Nacional reconhece a autonomia do Direito Tributário em relação ao Direito Privado, bem como consagra, embora não de forma expressa, a adoção pelo Direito Tributário da denominada interpretação econômica, ao fazer prevale¬cer os efeitos econômicos dos atos sobre a sua validade jurídica e sobre a natureza do seu objeto.
Posted on: Sun, 29 Sep 2013 18:02:52 +0000
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