GENERALITAT DE CATALUNYA Organ Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya Barcelona, 15 d’abril de 2013 Resolució núm.: 64/2013 Vist el recurs interposat per la senyora M.B.V en nom i representació de la Fundació Salut Empordà, contra la resolució d’adjudicació de l’expedient per a la contractació de la gestió dels serveis sanitaris d’atenció primària en l’àmbit de l’Àrea Bàsica de Salut l’Escala (AP_05/12), a data d’avui, aquest Òrgan, ha adoptat la següent Resolució. ANTECEDENTS DE FET PRIMER. En data 25 de gener de 2013, el director del Servei Català de la Salut va dictar resolució d’adjudicació del contracte esmentat a l’encapçalament. La resolució es va publicar al perfil del contractant el dia 29 de gener de 2013. SEGON. En data 8 de febrer de 2013, la part actora anuncia a l’òrgan de contractació la seva intenció d’interposar recurs especial en matèria de contractació. TERCER. Posteriorment, en data 13 de febrer de 2013 la part recurrent va presentar davant el registre de l’Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (en endavant, OARCC) recurs especial en matèria de contractació contra l’adjudicació del contracte. Fonamenta el seu recurs en base a les següents qüestions: a) Caràcter fictici i indefinit del preu com a criteri d’adjudicació. b) Indeterminació del personal a subrogar. c) Indeterminació del cànon i de la seva ponderació. d) Indefinició sobre si el pla d’igualtat d’oportunitat entre homes i dones es configura com a un criteri d’admissió o de preferència en l’adjudicació. e) L’empresa guanyadora no ha prestat durant els últims tres anys serveis de la mateixa naturalesa que els que són objecte del contracte. f) No presentació dels certificats acreditatius de la satisfactòria prestació dels serveis. g) Inadequació de les exigències formals de l’informe d’entitats financeres. h) Valoracions errònies en diferents criteris. QUART. En data 14 de febrer de 2013, l’OARCC va demanar l’informe, l’expedient i el llistat de tots els interessats en el procediment a l’òrgan de contractació. CINQUÈ. En data 18 de febrer de 2013, va tenir entrada davant l’OARCC la documentació sol·licitada. SISÈ. En data 26 de febrer de 2013, l’OARCC va atorgar als interessats termini de cinc dies per tal que presentessin les al·legacions que estimessin oportunes i, en data 4 de març de 2013 l’empresa EULEN va presentar escrit d’al·legacions. FONAMENTS JURÍDICS PRIMER. Aquest OARCC resulta competent per a resoldre de conformitat amb l’article 40.1 del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de contractes del sector públic (des d’ara, TRLCSP), i la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya. SEGON. El recurs ha estat interposat per persona legitimada, d’acord amb l’article 42 del TRLCSP atesa la condició d’entitat licitadora en el procediment, i queda acreditada la representació per actuar en aquest procediment. TERCER. El recurs s’interposa contra l’acord d’adjudicació del contracte de conformitat amb l’article 40.2.c) del TRLCSP. QUART. El recurs especial en matèria de contractació s’ha presentat dins del termini de quinze dies previst a l’article 44.2 del TRLCSP. CINQUÈ. Per aquest OARCC resulta fonamental començar per l’ultima de les qüestions plantejades per la part actora, que es fonamenta en la valoració incorrecta en diferents criteris d’adjudicació. En concret en: i) La plantilla. ii) L’organització del treball. iii) L’organigrama. iiii) Protocols addicionals. iiiii) El projecte d’autonomia de gestió. Tots aquests criteris són, d’acord amb els plecs, criteris susceptibles de judici de valor, que es valoren de la següent manera (segons l’apartat L del quadre de característiques del contracte): tècniques): El que al·lega la part recurrent és que li resulta insòlit el resultat de les puntuacions a la vista de l’oferta presentada per l’empresa guanyadora. També al·lega que hi ha una manifesta proporció entre el que es puntua a una empresa i a l’altre donada la “inconcreció” de l’oferta presentada per la guanyadora de la licitació. A criteri d’aquest OARCC, el problema no radica en la suposada inconcreció de l’oferta presentada per l’empresa licitadora. Arribats a aquest punt, cal dir que en principi, l’administració disposa d’un cert nivell de discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no són controlables des del punt de vista jurídic. Això no significa que els assumptes de caràcter tècnic no puguin anar més enllà de determinar si en l’apreciació i valoració d’aquests extrems s’ha actuat sense discriminació entre el licitadors de tal forma que els criteris de valoració aplicats a uns siguin diferents dels aplicats a altres, que no s’hagi incorregut en un error patent en l’apreciació de les característiques tècniques valorades i que, finalment, no s’hagi produït cap infracció legal en el compliment dels requisits i tràmits del procediment de valoració. En cap cas és possible la substitució del judici tècnic de qui valora els diferents criteris d’adjudicació sempre que es compleixin amb les formalitats jurídiques, estigui motivada i resulti racional i raonable (entre d’altres les recents Resolucions de l’OARCC núm. 60/2012, 61/2012 i 20/2013 i 24/2013 que recullen la doctrina fixada en Resolucions anteriors). Ara bé, en el cas que ens ocupa, els criteris i subcriteris de ponderació així com l’atribució a aquests criteris de la puntuació han d’estar fixats en els plecs per tal que els licitadors puguin preparar les seves ofertes i no a posteriori. No poden quedar sense delimitar tots i cadascun de les pautes/paràmetres/factors que es tindran en compte per valorar els criteris subjectius de valoració. Per tant, no es pot atribuir a les empreses licitadores la càrrega d’elaborar les seves ofertes de tal manera que l’òrgan encarregat de la valoració conegui perfectament l’abast de les mesures que es recullen si prèviament no han quedat suficientment detallats i publicats en els plecs TOTS els factors i paràmetres a tenir en compte per a la seva puntuació, atès que el contingut dels plecs vincula tant als licitadors que participen com a l’òrgan contractant (Resolucions de l’OARCC núm. 33/2012, 37/2012, 43/2012, 44/2012, 60/2012 , 64/2012 i 24/2013 i 58/2013 entre d’altres). En aquest cas, és cert que en alguns casos es publiquen els subcriteris amb una puntuació, però no es detalla com es valora. A la vista d’això i vist l’informe tècnic de valoració dels criteris d’adjudicació deponents d’un judici de valor, de data 20 de novembre de 2012, podem concloure que no es puntua, en alguns aspectes, ni de manera proporcional ni atenen a cap criteri motivat suficientment (o es motiva amb un “es fa constar”), cosa que desconcerta i provoquen les al·legacions de la part recurrent. A la vista, per exemple, de la puntuació de l’apartat 1.2 organització del treball, es puntua als dos licitadors de la mateixa manera ja que “es fa constar la distribució de torns i horaris, així com les funcions dels professionals”. Sorprèn molt no només a la part actora sinó també a aquest OARCC, a la vista de l’informe tècnic de valoració, el fet de que es puntuï, sense més, que els professionals que es demanen per a un concurs efectivament fan les funcions que han de fer. Això porta a apreciar a aquest OARCC que hi ha una manca de concreció a l’hora de redactar els criteris subjectius de valoració. La mateixa manca de concreció aprecia aquest OARCC, per exemple, en la valoració (també al·legada per la recurrent) de l’apartat 1.1 sobre la plantilla que es pensa dedicar. Malgrat presentar una oferta de personal molt més amplia el licitador A, en aquest cas, tant el licitador A com el B treuen la mateixa puntuació ja que, segons l’informe tècnic els recursos humans s’ajusten exactament als criteris establerts pel CatSalut per atendre a la seva població assignada. El que sembla clar és que el criteri de valoració res deia de que s’atorgava un punt per presentar uns recursos humans que s’ajustessin exactament als criteris establerts. Només establia 1 punt de puntuació. No hi ha concreció en la manera com s’ha de preparar l’oferta doncs pot semblar, també, que a major número de treballadors, més puntuació. Tampoc aprecia aquest OARCC un mètode coherent de valoració en altres apartats que, ni tan sols, són proporcionals ni es pot acreditar amb la suficient motivació el fet de que un licitador tingui una determinada puntuació. En aquest sentit s’ha pronunciat el Tribunal de Justícia de la Unió Europea en la sentència de 24 de gener de 2008 Assumpte Alexandroupolis (C-532/06) en afirmar que una entitat adjudicadora, en la seva competència de valoració d’ofertes en un procediment de licitació, no pot fixar a posteriori coeficients de ponderació, ni aplicar regles de ponderació o subcriteris relatius als criteris d’adjudicació establerts en el plec de condicions o en l’anunci de licitació, sense que s’hagin posat prèviament en coneixement dels licitadors. I això en virtut del respecte als principis d’igualtat de tracte i de l’obligació de transparència: “...exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta econòmicamente más ventajosa y la importancia relativa a los mismos (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos en los sectores del agua, la energia, los transportes y las telecomunicacions, la sentencia de 25 de abril de 1996,Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. P.I-2043, apartado 88; en relación con los contratos públicos de obres, la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. I-11617, apartado 98, y, en relación con los contratos públicos de Servicios, la sentencia de 24 de novembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, C-332/04, Rec. P. I-10109, apartado 24). En efecto, los licitadores potenciales deben poder conocer la existència y alcance de dichos elementos en el momento de preparar sus ofertas (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de Servicios, las sentencias, antes citades, Concordia Bus Finland, apartado 62, y ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, apartado 23). Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véase, por analogia, en relación con los contratos públicos de obres, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 99)...” (apartats 36,37, i 38 de la sentència). “A tal fin, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad a lo largo de todo el procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras....” (apartat 40 de la sentència)” Corrobora aquesta línia garantista de la jurisprudència comunitària altres pronunciaments dels diferents tribunals de recursos especials en matèria de contractació: Resolucions del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals de 23 de novembre de 2011 i Informe de la Junta Consultiva de Contratación de la Administración del Estado núm. 59/2009, de 26 de febrero. Al respecte, dir que si bé es pot entendre que els subcriteris constaven als plecs, a la clàusula L del quadre de característiques tècniques abans reproduït, no figura enlloc la puntuació o ponderació que s’atorga com a màxim als subcriteris per tal que els licitadors fossin coneixedors de les esmentades valoracions i ho tinguessin en compte a l’hora de preparar les seves ofertes oblidant l’òrgan de contractació que els criteris a puntuar han d’estar suficientment delimitats i identificats indicant la forma com incrementaran o es puntuaran cada subcriteri o paràmetre. Doncs bé, aquesta atribució de la puntuació, i sense que les empreses licitadores hagin pogut conèixer per endavant com es puntuarà cada subcriteri, vulnera els principis de transparència i d’igualtat. Al respecte, recordar que el principi de transparència té per objecte garantir que no existeixi cap risc d’afavorir i arbitrarietat per part de l’entitat adjudicadora. Implica que totes les condicions i modalitats del procediment de licitació estiguin formulades de forma clara, precisa i inequívoca en l’anunci de licitació o en el plec de condicions (sentència Comissió/CAS Succhi di Frutta i sentència del Tribunal en primera Instància de 9 de setembre de 2009, Brink’s Security Luxembourg, S.A. apartat 115). El principi d’igualtat de tracte té per objectiu afavorir el desenvolupament d’una competència sana i efectiva entre les empreses que participen en una licitació pública, exigeix que tots els licitadors disposin de les mateixes oportunitats en la formulació dels termes de les seves ofertes i suposa, doncs, que aquestes es sotmetin a les mateixes condicions per a tots els competidors (sentencia del Tribunal de Primera Instància de 12 de març de 2008, European Network/Comissió, T-332/03, i sentència del Tribunal en primera Instància de 9 de setembre de 2009, Brink’s Security Luxembourg, S.A. apartat 114). El Tribunal Administratiu de Contractes Públics d’Aragó s’ha pronunciat amb gran exhaustivitat en l’Acord 3/2011 que: “la falta debida y explicitada ponderación de los criterios de adjudicación del procedimiento, y exigida en el articulo 134 LCSP (ahora 150 TRLCSP), es una infracció grave -calificable como vicio de nulidad de pleno derecho- que afecta a los fines mismos del ordenamiento jurídico de la contratació pública, explicitados en el articulo 1 LCSP (ídem TRLCSP), el de garantizar los principios de “publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato de los candidatos”. Tot i que la manca de la correcta atribució de les puntuacions a priori dels subcriteris i paràmetres així com la resta d’incoherències detectades en els plecs han estat acceptades per les empreses licitadores -recordem que els plecs són lex inter partes i han de ser aplicades en la seva integritat- aquest OARCC té facultat per deixar sense efecte en tot moment les que siguin nul·les de ple dret (Resolucions de l’OARCC núm. 11/2012, 13/2012, 33/2012, 37/2012, 41/2012, 44/2012 , 16/2013 i 25/2013) recollint la doctrina del Tribunal Suprem (entre d’altres, Sentència de 27 de maig de 2009). Per tant, tot i que no es van impugnar inicialment els plecs, cal declarar la nul·litat de ple dret atès que vulnera els principis de transparència, publicitat i igualtat. Les discrepàncies, doncs, de la recurrent sorgeixen en no estar suficientment prèviament delimitades i fixades totes les puntuacions a cadascun del subcriteris/paràmetres i millores emprats per l’òrgan de contractació en el moment de la valoració. SISÈ. Considera aquest OARCC que a la vista de l’anterior fonamentació jurídica no cal entrar en la resta de les pretensions de la recurrent. D’acord amb l’exposat, vistos els preceptes legals d’aplicació, aquest Òrgan HA RESOLT 1.- Estimar parcialment el recurs interposat per la senyora M.B.V en nom i representació de la Fundació Salut Empordà, contra la resolució d’adjudicació de l’expedient per a la contractació de la gestió dels serveis sanitaris d’atenció primària en l’àmbit de l’Àrea Bàsica de Salut l’Escala (AP_05/12). 2.- Declarar nul tot el procediment. 3.- Aixecar la suspensió automàtica prevista en l’article 45 del TRLCSP, a l’empara del disposat en l’article 47.4 de l’esmentada Llei. 4.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, pel que no procedeix la imposició de la sanció prevista en l’article 47.5 del TRLCSP. 5.- Notificar aquesta Resolució a totes les parts. Aquesta Resolució posa fi a la via administrativa, i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles 10, lletra k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i l’article 49 del TRLCSP, en els termes establerts en l’article 21.3 de la Llei 29/1998: “En els recursos contra les decisions adoptades pels òrgans administratius als quals correspon resoldre els recursos especials i les reclamacions en matèria de contractació a què es refereix la legislació de contractes del sector públic, els esmentats òrgans no tindran la consideració de part demandada, i sí que en tindran les persones o administracions afavorides per l’acte objecte del recurs, o que es personen en tal concepte, d’acord amb el que disposa l’article 49”. Director
Posted on: Mon, 16 Sep 2013 07:43:01 +0000