Las medidas cautelares en la instancia extraordinaria y en las acciones de inconstitucionalidad Sabsay, Daniel Alberto Publicado en: LA LEY 14/09/2012 , 5 Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2012-05-22 ~ Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares Sumario: I. Introducción.- II. La decisión objeto de análisis.- III. Revisión de la apertura del recurso extraordinario federal en materia de medidas cautelares.- IV. La provisionalidad de las medidas cautelares y el plazo razonable.- V. Contradicciones en el tratamiento de las medidas cautelares entre las sentencias del 5 de octubre de 2010 y del 22 de mayo de 2012.- VI. Las medidas cautelares y las cuestiones de naturaleza patrimonial.- VII. La tutela cautelar y la libertad de expresión.- VIII. Conclusiones. Voces I. Introducción A partir de la intervención de la Corte Suprema de la Nación —en adelante Corte Suprema o la Corte—, en los autos Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros) en la causa Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, nos proponemos analizar, desde diferentes enfoques, el tratamiento de las medidas precautorias en la instancia extraordinaria así como también en el marco de una acción de inconstitucionalidad. En primer lugar, efectuaremos un análisis de la decisión y los fundamentos de la sentencia de nuestro Máximo Tribunal. Los mismos serán el punto de partida para revisar los temas procesales y constitucionales que se desprenden del fallo. Posteriormente, nos referiremos a los lineamientos jurisprudenciales que constituyen la llave de ingreso a la Corte Suprema y detendremos nuestra atención en la doctrina judicial sobre medidas cautelares. Frente a la idea de fijar un plazo razonable de duración para las medidas precautorias, plantearemos nuestra visión acerca de qué manera deberían ser interpretadas aquellas medidas vinculadas a acciones declarativas de inconstitucionalidad. Al comparar los fallos de 5 de octubre de 2010 y 22 de mayo de 2012 en la causa Grupo Clarín, señalaremos ciertas contradicciones en las posturas asumidas por el Tribunal con su propia doctrina judicial, abriendo nuevos interrogantes no sólo sobre la suficiencia de los fundamentos presentados, sino también sobre el futuro de las medidas cautelares. La estrecha vinculación del peligro en la demora y la gravitación económica de las normas impugnadas también será abordada en el presente artículo. Asimismo, evaluaremos la postura adoptada por la Corte sobre la ausencia de afectación a la libertad de expresión a la luz de la doctrina y jurisprudencia imperante sobre el juicio de probabilidad que implica la admisibilidad de una medida cautelar. Finalmente, expondremos nuestras conclusiones. II. La decisión objeto de análisis El 22 de mayo de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso de queja planteado por el Estado Nacional en la causa Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, declarando la procedencia del recurso extraordinario federal y confirmando parcialmente la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. En efecto, el fallo firmado por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni confirmó el rechazo del a quo del pedido de levantamiento de la medida cautelar así como también la fijación del plazo de 36 meses de duración de la medida cautelar que dispuso la suspensión de la aplicación de la llamada cláusula de desinversión(1) de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (art. 161 Ley 26.522). Sin embargo, nuestro Máximo Tribunal revocó la sentencia de Cámara en relación al momento de inicio del cómputo del plazo de duración de la medida cautelar vigente a la fecha. La resolución de Cámara establecía que el plazo de 36 meses debía computarse desde el 17 de noviembre de 2010, fecha de la notificación de demanda de la cuestión de fondo. Pero, la Corte consideró como plazo de inicio el 7 de diciembre de 2009, oportunidad en que fue concedida la medida cautelar por el juzgado de primera instancia. En consecuencia, la Corte afirma que el 7 de diciembre de 2012 finalizan los efectos de la medida de no innovar y el art. 161, ley 26.522 se torna aplicable a la actora. Para ingresar al análisis del plazo de la medida cautelar en la instancia extraordinaria y así decidir sobre esta cuestión, la Corte presentó los siguientes fundamentos y consideraciones: * El recurso extraordinario planteado por el Estado Nacional resulta procedente, pues el principio que indica que las resoluciones que ordenan medidas cautelares no revisten el carácter de sentencias definitivas en los términos del art. 14 de la Ley 48 no constituye un postulado absoluto. * Cuando las medidas cautelares causen un agravio de tal magnitud que pueda ser de imposible reparación posterior, podrán ser revisadas por la Corte en la instancia extraordinaria. * La interpretación de una sentencia de la Corte (en alusión al fallo de 5 de octubre de 2010 en la misma causa) constituye cuestión federal suficiente. * No es posible soslayar el objeto de la pretensión de fondo. * El plazo de 36 meses no resulta irrazonable y se ajusta a los tiempos que demanda una acción meramente declarativa. * El plazo de 36 meses resulta compatible tanto con el interés general invocado por el Estado Nacional como con el derecho de propiedad individual de las actoras. * Al contar el plazo de duración de la medida cautelar desde la fecha de notificación de la demanda, el a quo soslayó el hecho de que la medida cautelar fue ordenada casi un año antes, el 7 de diciembre de 2009. * Cuando no hay coincidencia entre la fecha de la medida cautelar y la de promoción de la demanda, para iniciar el cómputo del plazo razonable debe tomarse en cuenta la fecha de la pretensión cautelar. * Entre el dictado de la medida precautoria y la notificación de la demanda transcurrió un año por la sola voluntad de la parte actora. * La esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad. * Se trata de resoluciones jurisdiccionales precarias, nunca definitivas. * En el campo del derecho vivo, las medidas cautelares tienden a ordinarizarse. Así, se corre el riesgo de que el paso del tiempo convierta en tardía e inútil la decisión cognitiva. * Es deber común a las partes y al juez solucionar el conflicto jurídico en un tiempo razonable, evitando así que decisiones provisorias se conviertan en definitivas. * Los procedimientos cautelares y urgentes resultan valiosos en numerosos ámbitos del derecho para proteger derechos fundamentales. * En los casos de naturaleza patrimonial en los que el Estado se encuentra demandado esta regla requiere ser ponderada. Ello, porque no está en juego la solvencia. * En el campo de las cuestiones patrimoniales, las medidas cautelares deberían ser limitadas en el tiempo mediante plazos razonables y su vigencia no puede quedar sujeta a la duración del proceso cognitivo. * Estas consideraciones resultan aplicables al caso. La cuestión litigiosa está ubicada dentro del ámbito patrimonial. * No existen en la causa elementos probatorios que acrediten de qué manera se vería afectada la libertad de expresión. En los escritos sólo hay menciones generales, pero no existen argumentos que vinculen a la norma de desinversión con la libertad de expresión. * Lo decidido sobre el plazo de vigencia de la medida cautelar podrá ser revisado en virtud de que se verifiquen en la causa obstáculos en su normal desarrollo debido a las conductas procesales de las partes. Una particularidad del fallo en cuestión estuvo dada por el voto del Dr. Petracchi. Este Ministro suscribió la solución adoptada por el resto de sus colegas. No obstante ello, efectuó una aclaración: su voto no significa adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el voto mayoritario. De esta manera, omitió precisar cuáles son las consideraciones que no comparte con el Tribunal. III. Revisión de la apertura del recurso extraordinario federal en materia de medidas cautelares El fallo que comentamos representa la segunda ocasión en que las mencionadas actuaciones son objeto de tratamiento por la Corte Suprema. Cabe recordar que el 5 de octubre de 2010, la Corte Suprema rechazó el recurso extraordinario federal interpuesto por el Estado Nacional contra la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que hizo lugar a la medida cautelar planteada por los demandantes y suspendió respecto de ellos la aplicación del art. 161 Ley 26.522. (2) En dicha oportunidad, fundó su rechazo al remedio federal intentado, aplicando la reiterada jurisprudencia del Tribunal con relación a que las resoluciones referentes a medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria del artículo 14 de la ley 48. (3) III.1- Llave de ingreso a la instancia extraordinaria Previo a todo, consideramos oportuno repasar los presupuestos de admisibilidad para la apertura del recurso extraordinario federal. El artículo 14 de la ley 48 establece que solo podrán apelarse ante la Corte Suprema las sentencias definitivas. (4) El artículo 6 de la ley 4055 también se refiere a que el Máximo Tribunal intervendrá cuando estemos en presencia de sentencias definitivas. (5) Asimismo, es dable señalar que la jurisprudencia ha abierto el juego a fin de impugnar, por vía de recurso extraordinario, a aquellas resoluciones judiciales, que sin ser definitivas, producen efectos equiparables a los de una sentencia definitiva. (6) La sentencia definitiva, en su primera acepción es, al decir de la Corte Suprema, la que dirime el pleito, la que pone fin a la cuestión debatida, en forma tal que ésta no pueda renovarse, (7) o que el derecho debatido no puede volver a litigarse. (8) Se trata de un presupuesto de admisibilidad del recurso extraordinario que no puede ser suplido mediante la invocación de temas de derecho federal contenidos en la resolución impugnada. (9) En síntesis, el recurso extraordinario se habilita para revisar sentencias definitivas, propiamente dichas, y resoluciones equiparables a las sentencias definitivas a los fines de dichos recursos (por ejemplo la resolución que desestimó la existencia de cosa juzgada; (10) ...la decisión que anuló la sentencia absolutoria y ordenó la realización de un nuevo juicio...; (11) ...el derecho federal a no ser perseguido penalmente dos veces por el mismo hecho es solo susceptible de tutela inmediata...). (12) El requisito legal de sentencia definitiva para lograr la intervención del Máximo Tribunal no constituye una formalidad vacua ni un ritualismo estéril, sino que obedece al objetivo de evitar conferirle al Tribunal una misión que no le corresponde, convirtiéndolo en una tercera o cuarta instancia, multiplicando así el número de casos en los que debería entender. (13) En sentido contrario, se busca que los actos menores de los tribunales inferiores no sean sometidos constantemente a revisión. (14) La Corte Suprema ha tendido en los últimos años a reducir y restringir cada vez más su competencia en el tratamiento de asuntos en la instancia extraordinaria. Máxime, cuando estamos en presencia de medidas cautelares. Cabe recordar que la jurisprudencia dominante ha afirmado en reiterados precedentes que el recurso extraordinario no es el remedio procesal idóneo para atacar las resoluciones judiciales que decreten, denieguen, levanten o modifiquen medidas precautorias. (15) Por ello, no deja de sorprender la actitud adoptada en el fallo del 22 de mayo de 2012 que hizo lugar al recurso de queja planteado por el Estado Nacional, procediendo a la apertura del recurso extraordinario federal y, en consecuencia, ingresando en el análisis del plazo razonable de duración de la medida cautelar interpuesta por el Grupo Clarín contra una de las disposiciones de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante LSCA). III.2- Cuestión federal: interpretación de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación La cuestión federal constituye un requisito ineludible para la apertura del recurso extraordinario. La Corte acude a su propia jurisprudencia para justificar su intervención en el caso. Afirma que la interpretación de una sentencia del Tribunal constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia del art. 14 de la ley 48. (16) Se refiere así a la interpretación que los tribunales inferiores efectuaron de la resolución de 5 de octubre de 2010 en cuánto a la recomendación de fijar un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. (17) De esta manera, tiene por acreditado uno de los presupuestos de admisibilidad del recurso extraordinario y comienza a analizar la razonabilidad del plazo de 36 meses fijados por la instancia previa. Antes de continuar nuestra apreciación sobre los fundamentos que hicieron lugar al recurso de queja interpuesto por el Estado Nacional, corresponde prestar atención a los precedentes sobre los cuáles se apoya el Considerando 4 de la sentencia del 22 de mayo de 2012 para afirmar que existe cuestión federal en el caso bajo examen. Así las cosas, al profundizar la lectura de los precedentes citados por el Tribunal (Fallos 306:1698; 307:483, 1948; 308:215; 321:2114; 327:4994), podemos detectar que el fallo objeto de análisis soslayó algunas cuestiones establecidas por la doctrina judicial, que no resultan menores. En efecto, se considera que hay cuestión federal cuando la sentencia recurrida contradice en forma evidente lo resuelto por la Corte y carece de adecuado fundamento al atribuir a los precedentes que cita un alcance del cuál carecen. (18) En idéntico sentido, en autos Sisto, Ricardo Aníbal y otros c/ Dirección Nacional de Vialidad la Corte explicó que la interpretación de sus propias sentencias habilita la instancia extraordinaria cuando la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto por el Tribunal y desconoce en lo esencial aquella decisión. (19) Asimismo, en autos Mendizabal de Etchart, Edita c/ Kenny, Aldo Federico s/ daños y perjuicios, se reitera la doctrina judicial transcripta.(20) En dichas actuaciones, el Superior Tribunal de Justicia de la Pampa se apartó de modo inequívoco de las pautas puntualizadas por la Corte Federal en su intervención en el caso. (21) En virtud de lo expuesto, cabe concluir que el caso objeto de estudio no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales reseñados ya que no puede afirmarse que la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, que estableció como límite temporal de la medida cautelar contra el art. 161 LSCA el plazo de 36 meses a contar desde la fecha de notificación de la demanda, represente un apartamiento inequívoco del obiter dictum de la resolución de la Corte Suprema del 5 de octubre de 2010. Es menester recordar que dicha resolución solamente consideró los efectos negativos de las medidas precautorias sine die y recomendó la fijación de un límite razonable para la vigencia de la cautelar, omitiendo dar mayores pautas o precisiones al respecto. En rigor, el plazo a fijar dependería de la discrecionalidad del tribunal de grado y así sucedió. Por todo ello, resulta equivocada —o al menos en contradicción con sus precedentes en la materia—, la intervención del Tribunal supremo en esta cuestión en virtud de que la sentencia de Cámara no puede reputarse contraria a la recomendación presentada por la Corte en el Considerando 7º del fallo del 5 de octubre de 2010. IV. La provisionalidad de las medidas cautelares y el plazo razonable El fallo que comentamos señala que la esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad. Esto significa que estas medidas enfocan sus proyecciones, en tanto dure el litigio, sobre el fondo de la controversia ya que su objetivo consiste en evitar situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia. (22) Luego, el fallo relativiza la línea jurisprudencial mencionada alegando que corresponde al terreno del deber ser mientras que en el campo del derecho vivo, las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, desapareciendo entonces su provisionalidad. Así, se agotaría o supliría el contenido de la pretensión de fondo por su prolongación indefinida a partir de la utilización del peticionante de todos los medios procesales a su alcance. (23) Para adoptar esta nueva postura se basa en lo decidido el 15 de marzo de 2011 en los autos Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. Inc Competencia c. E.N. s/medida cautelar (autónoma). (24) En dichas actuaciones, se rechazaron los recursos extraordinarios contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo que habían confirmado la medida cautelar dispuesta en primera instancia. El alcance de esa medida consistía en que el Estado se abstuviera de autorizar una licencia de radiodifusión hasta que se dilucidara la cuestión de fondo. Al igual que en el fallo del 5 de octubre de 2010 en la causa Grupo Clarín la Corte recomendó mediante obiter dictum la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. En definitiva, la Corte nuevamente rechazó la apertura del recurso extraordinario por una medida cautelar y en un caso similar al que es objeto del presente comentario. Dado el antecedente señalado, resulta extraño que el 22 de mayo de 2012 la Corte hiciera lugar al recurso de queja planteado por el Estado Nacional y procediera a la apertura del recurso extraordinario federal. Máxime, teniendo en miras que el límite razonable de duración de la medida de no innovar (36 meses) ya había sido establecido. No obstante ello, nuestro Máximo Tribunal efectuó una interpretación restrictiva de la vigencia de la medida en cuestión, acortando su plazo al considerar que el mismo debe comenzar a computarse desde el inicio de la medida cautelar y no desde la fecha de notificación de la demanda. No compartimos la idea de interpretar de manera restrictiva las medidas cautelares vinculadas a acciones declarativas de inconstitucionalidad. Justamente, estas acciones constituyen una herramienta procesal verdaderamente idónea para el control de constitucionalidad. Siguiendo esta línea de pensamiento, adherimos a la posición tomada por Eduardo Pablo Jiménez, quien postula que frente al planteo de medidas cautelares que enerven el vigor de una norma tachada de inconstitucional, el intérprete debe enfocar su mirada no ya en la presunción de legitimidad de la ley sino en la regla de la supremacía constitucional. (25) Ante la aplicación de una ley que pudiese provocar un perjuicio a derechos constitucionales, los jueces deben estar siempre a favor de la supremacía constitucional. Entendemos que en caso de duda sobre el alcance, amplitud y vigencia de una medida precautoria siempre debe estarse a favor de la tutela cautelar a efectos de salvaguardar los derechos que serán dirimidos una vez que llegue a su fin la cuestión de fondo. No obstante lo expuesto hasta aquí, cabe poner de relieve que la posición fijada por el fallo objeto de estudio constituye una interpretación contra legem en atención a que el art. 202 CPCCN establece que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. Coincidimos con la postura asumida por el juez de grado en la causa Grupo Clarín, quien destaca que cuando el legislador consideró que una medida cautelar debía caducar por el mero transcurso del tiempo, el plazo en cuestión fue designado expresamente por el Código Procesal. Se refiere a la vigencia de 5 años de las inhibiciones y embargos (art. 207 CPCCN). Asimismo, advierte el juez que la fijación de un plazo podría convertirse en un boomerang, ya que el Estado Nacional podría intentar dilatar la decisión de fondo a efectos de lograr la caducidad de la medida cautelar que suspende la aplicación del art. 161 de la Ley 26.522. (26) Para el hipotético caso que se produjera este escenario, la Corte señaló que el plazo de vigencia podrá ser revisado en caso de verificarse conductas procesales obstructivas del normal desarrollo del pleito. (27) De esta manera, si no hubiese pronunciamiento sobre la acción declarativa de certeza antes del 7 de diciembre de 2012, consideramos que el Grupo Clarín se encontrará habilitado para recurrir al Máximo Tribunal a fin de prolongar la vigencia de la medida cautelar. En un interesante aporte doctrinario, Adrián Ventura, revisa distintos fallos de la Corte Suprema a fin de dirimir cuando estamos en presencia de un plazo razonable. Concluye que la Corte convalidó períodos superiores a los 2 años que, en ciertos casos se extendieron hasta 6 años. (28) En conclusión, entendemos que, de mínima, el plazo que se debería haber fijado en el caso no podría ser inferior a 5 años. Ello en virtud de que no encontramos motivos para diferenciar la tutela del derecho de propiedad, mediante la traba de un embargo o una inhibición de bienes, de la situación de resguardo peticionada por el Grupo Clarín ante la aplicación de la cláusula de desinversión de la LSCA. V. Contradicciones en el tratamiento de las medidas cautelares entre las sentencias del 5 de octubre de 2010 y del 22 de mayo de 2012 La resolución que aquí analizamos es contradictoria con lo decidido en la misma causa el 5 de octubre de 2010. En rigor, en esa ocasión el Máximo Tribunal rechazó el recurso extraordinario federal planteado por el Estado aunque, mediante obiter dictum, señaló que la medida cautelar debía ser resuelta en un plazo razonable. Resulta ilustrativo remitirnos a la literalidad de las consideraciones por las cuales la Corte decidió que el remedio federal intentado era improcedente, basando su decisión en la doctrina judicial imperante en materia de medidas cautelares y determinando que no se configuraba en el caso excepción alguna para apartarse de esa solución. A saber: ...la presente medida cautelar, cuyos alcances se encuentran limitados al actor, no afecta de ningún modo la aplicación general de la ley, y se encuadra dentro de los criterios tradicionales empleados por los Tribunales de la Nación durante muchos años y en todas las circunscripciones, por lo cual no se advierte gravedad institucional alguna. Máxime si se repara en que la recurrente no ha logrado demostrar con el rigor que es necesario en estos casos, que el mantenimiento del pronunciamiento que ataca pueda, en las actuales circunstancias, paralizar u obstaculizar la aplicación general del régimen consagrado en la ley 26.522. Es decir, no se ha deducido un agravio suficiente que permita tener por acreditado que la resolución impugnada ocasiona al Estado Nacional un perjuicio que no es susceptible de reparación ulterior. (29) Que de conformidad con lo dicho, se debe aplicar la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en relación a que las resoluciones referentes a medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 327:5068; 329: 440 entre muchos otros). Por otra parte, tampoco se ha demostrado la existencia de dos requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal para equiparar a sentencia definitiva una medida cautelar, esto es, que medie cuestión federal bastante conjuntamente con un agravio que, por su magnitud y por las circunstancias de hecho, resulte irreparable (Fallos: 295:646; 308:90, entre muchos otros. (30) En mayo de 2012, en un verdadero giro copernicano, la Corte Suprema declara procedente el recurso extraordinario alegando que el principio que establece que las resoluciones que ordenan o levantan medidas cautelares no es absoluto. Afirma el Tribunal que este postulado cede cuando las medidas causen un agravio, que por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. (31)Omite explicar entre sus fundamentos cuál sería la magnitud concreta del agravio que afecta al Estado Nacional y de qué forma se configuraría la imposible reparación ulterior. En cambio, presenta un desarrollo teórico sobre el hecho de que una medida cautelar no debe anticipar la resolución de fondo. Pone énfasis también en la idea de evitar que una de las partes pueda prolongar artificialmente la duración del proceso principal al desentenderse de su marcha normal y así suplir la pretensión de fondo con la medida cautelar. Nada de ello nos permite comprender cuál es el perjuicio irreparable que sufre el Estado Nacional, ya que el plazo de 36 meses fijado para la medida cautelar evita que las actoras puedan eximirse de cumplir la LSCA por tiempo indeterminado. A mayor abundamiento, el Considerando 6 del fallo bajo revisión resulta revelador sobre la ausencia de perjuicio para el Estado Nacional. Incluso señala la contradicción de los propios actos de administración y pone de relieve la debilidad de su argumentación. A saber: ...es dable señalar que la propia autoridad de aplicación no se ha mostrado demasiado apresurada en el proceso de implementación de la normativa en cuestión y ha prorrogado los plazos y suspendido las licitaciones, lo cual contradice en gran medida la afectación que dice sufrir como consecuencia de la decisión del a quo. (32) Coincidimos plenamente con la descripción que efectúa Sagüés acerca de qué manera se debe evaluar la magnitud del agravio que permite la revisión de la cuestión en la instancia extraordinaria: La lesión debe tener una dimensión singular, importante, significativa, de magnitud tal que por razones de indudable justicia exija quebrar el principio de que los autos no definitivos, o revisables en juicio posterior, no son impugnables por el recurso extraordinario. De más está decir que este tema requiere en los magistrados del caso una apreciación prudente, razonable, flexible y equitativa de los elementos fácticos y normativos en juego en cada caso concreto; y que no es posible concebir una receta única valedera para todas las alternativas que cotidianamente presenta la vida jurídica. (33) Asimismo, el mencionado autor destaca que el agravio irreparable debe demostrarse, y no sólo alegarse. (34) No se observa en el caso un análisis prudente y razonable de cuestiones fácticas y jurídicas que habiliten la instancia revisora de la Corte, que resulta excepcional en materia de medidas cautelares. Dicha ausencia analítica no se condice con lo resuelto con anterioridad por el Tribunal en otro precedente vinculado con la aplicación de la LSCA. Nos referimos al caso Thomas Enrique. Cabe recordar que en dicha ocasión la Corte abrió el recurso extraordinario y revocó la decisión de la Cámara de Apelaciones de Mendoza que había suspendido la vigencia de la totalidad de la LSCA con efectos erga omnes. Asimismo consideró que el Diputado Nacional Enrique Thomas carecía de legitimación activa, tanto en su calidad de ciudadano como representante del pueblo, para solicitar la suspensión de la Ley 26.522 con efectos expansivos. (35) El fallo explica que si bien las medidas cautelares, al no tratarse de sentencias definitivas, no son objeto de revisión por la Corte, las circunstancias del caso ameritaban hacer una excepción a la regla general. Dichas circunstancias estaban dadas en que la suspensión de la aplicación de la LSCA neutralizaba por completo la aplicación por las autoridades competentes de una ley formal. En consecuencia, se enervaba el poder de policía del Estado y se presentaba en el caso gravedad institucional en la medida en que la cuestión debatida trascendía el interés individual y comprometía el control de constitucionalidad y el principio republicano de división de poderes. (36) A esta altura de nuestro desarrollo, resultan evidentes las sustanciales diferencias entre el caso Thomas y el caso Grupo Clarín S.A.. En rigor de verdad, la propia Corte Suprema se ocupa de señalar tales diferencias al mencionar que en la medida cautelar interpuesta por el Grupo Clarín no está en discusión la suspensión de modo general de los efectos de la LSCA para todos los sujetos comprendidos por la norma, sino sólo la impugnación del plazo de un año para desinvertir establecido por el articulado de la ley, únicamente en relación al grupo empresario que promueve la medida. (37) Cabe señalar que el plazo de desinversión fijado por la Ley 26.522 en el término de un año se encuentra vencido para los restantes grupos de medios de comunicación. En efecto, el cumplimiento del plazo se produjo el 28 de diciembre de 2011. (38) Otra incongruencia que podemos apreciar entre los fallos dictados el 5 de octubre de 2010 y el 22 de mayo de 2012 en la causa Grupo Clarín S.A. está dada por el cambio de postura del Ministro Enrique Santiago Petracchi. En efecto, junto a la Dra. Carmen Argibay, el 5 de octubre de 2010, este último magistrado rechazó el recurso extraordinario interpuesto por no dirigirse contra sentencia definitiva o equiparable a tal. Ninguno de estos magistrados suscribió la recomendación de los restantes miembros del Tribunal acerca de la fijación de un límite razonable para la resolución de la medida cautelar vigente contra el art. 161 LSCA. El 22 de mayo de 2012, la Dra. Argibay no firmó el fallo que determina desde que momento debe comenzar a computarse el plazo de 36 meses de duración de la medida de no innovar, por encontrarse con licencia por enfermedad. Por su parte, el Dr. Petracchi compartió la decisión adoptada por el resto de sus colegas aunque aclaró escuetamente que su voto no significa adherir a todas y cada una de las consideraciones vertidas en el voto mayoritario. El cambio de postura fue sorpresivo y al excusarse de explicar las motivaciones de semejante cambio, surgen interrogantes sobre que consideraciones del voto mayoritario influyeron en este Ministro para decidir ahora la apertura del recurso extraordinario, en oposición a su decisión anterior. VI. Las medidas cautelares y las cuestiones de naturaleza patrimonial Nuestro Máximo Tribunal reconoce la importancia de los procedimientos cautelares para la tutela oportuna de derechos fundamentales. Sin embargo, considera que dicha regla debe ser ponderada cuando estemos en presencia de derechos patrimoniales y el Estado sea parte demandada. Afirma que la vigencia de la medida precautoria no puede estar atada al proceso de fondo y debe ser limitada temporalmente cuando se trate de daños reparables. Encuadra en esta especie de daños a las cuestiones de naturaleza patrimonial y ubica a la pretensión del Grupo Clarín en un reclamo económico. (39) Así las cosas, pareciera practicar una discriminación entre derechos que nuestro ordenamiento procesal a nivel nacional no efectúa, considerando a la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 CN) como un derecho de segundo orden que no merece una tutela cautelar amplia. Tal configuración jurídica no se encuentra en armonía con la propia jurisprudencia de la Corte. Ricardo Haro, al referirse a las medidas cautelares en la acción declarativa de inconstitucionalidad, nos recuerda diferentes precedentes del Máximo Tribunal sobre la admisibilidad de las medidas cautelares cuando las normas impugnadas pudieran producir efectos de índole económica para la parte que solicita dichas medidas. (40) En rigor, la Corte Suprema advirtió que el peligro en la demora se advierte en forma objetiva cuando la aplicación de las normas objeto de impugnación tuviera diversos efectos. Indicó que entre ellos, no debe dejarse de lado la gravitación económica.(41) VII. La tutela cautelar y la libertad de expresión Al reducir la cuestión debatida a la esfera patrimonial, la Corte soslaya el hecho de que la aplicación de la cláusula de desinversión podría afectar la libertad de expresión. En este sentido, al revisar el Considerando 10 del fallo en comentario, tenemos la sensación de asistir a una prematura opinión sobre el tema de fondo o, al menos, al improcedente análisis de una cuestión que no se encuentra vinculada con el motivo de la apertura del recurso extraordinario federal: la interpretación sobre el plazo razonable de la vigencia de una medida cautelar con relación a un pronunciamiento previo de la Corte en el caso. Ello coloca a la sentencia del 22 de mayo de 2012 en un escenario cercano al exceso jurisdiccional. Entendemos que el exceso en la potestad jurisdiccional del Tribunal halla su fundamento en el apartamiento del fallo del motivo de la apertura del recurso extraordinario federal (el plazo de vigencia de la medida cautelar y la manera de computarlo) y, por ende, en el ingreso en el análisis de temas que hacen a la acción declarativa de certeza sobre la constitucionalidad del art. 161 LSCA. Es dable aclarar que el fallo del 5 de octubre de 2010 ni siquiera había mencionado a la libertad de expresión entre sus consideraciones. Es cierto que en precedentes anteriores como Diario Río Negro o Diario Perfil, la Corte Suprema —en su actual composición—, reconoció la importancia de proteger la libertad de expresión. Pero en esta oportunidad, bajo el pretexto de que no se han aportado elementos probatorios que demuestren de qué modo se vería amenazada tal libertad, que sólo hay menciones genéricas del tema y que para invalidar una norma sobre derecho de la competencia debe existir una afectación concreta, (42) la Corte consideró que la libertad de expresión no se encuentra en juego. En atención a ello, cabe poner de relieve que el fallo que comentamos no solo desconoció las reglas constitutivas de las medidas cautelares y los antecedentes jurisprudenciales en la materia sino también el contexto actual en materia comunicacional. Los propios precedentes del Alto Tribunal destacan que, dada su naturaleza jurídica, las medidas cautelares no exigen el examen de certeza del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Incluso agregan que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. (43) La verosimilitud del derecho implica la existencia de un interés jurídico que amerite el adelanto del resultado del proceso. (44) El peligro en la demora por su parte, se traduce en el temor fundado de un daño inminente. (45) Frondosa jurisprudencia y calificada doctrina han establecido que los referidos recaudos son inversamente proporcionales. En efecto, a mayor verosimilitud del derecho se flexibiliza la exigencia procesal de peligro en la demora y lo mismo acontece en caso de que un peligro inminente se presente de manera más clara que el derecho que se pretende asegurar. La medida precautoria tiene carácter conservativo toda vez que el objetivo último es mantener el statu quo de una relación jurídica mientras se dirime la cuestión de fondo. Nuestro Máximo Tribunal la ha interpretado de esta manera: La finalidad de la medida cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. (46) A pesar de que el principio general establece que las medidas cautelares no proceden respecto de actos legislativos en virtud de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles. (47) En virtud de lo expuesto, podemos afirmar que el Considerando 10 del fallo objeto de examen modifica sin dar explicaciones suficientes las reglas de probabilidad, que caracterizan a los procesos cautelares, por las de certeza. Ello, en abierta contradicción con lo establecido con anterioridad por el propio Tribunal. VIII. Conclusiones El análisis precedente nos permite considerar que: * Sorprende que la Corte Suprema haya decidido la apertura de un recurso extraordinario interpuesto por el Estado nacional contra una sentencia que había denegado el levantamiento de una medida cautelar. Ello, dado que el Alto Tribunal ha tendido en los últimos años a reducir y restringir cada vez más su competencia en el tratamiento de asuntos en la instancia extraordinaria. Máxime, cuando estamos en presencia de medidas cautelares. Sin embargo, el fallo del 22 de mayo de 2012 hizo una revisión del plazo razonable de duración de la medida cautelar interpuesta por el Grupo Clarín contra una de las disposiciones de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. * Consideramos que la Corte Suprema para así decidir, se aleja de lo determinado en sus propios precedentes. * La sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, que estableció como límite temporal de la medida cautelar contra el art. 161 LSCA el plazo de 36 meses a contar desde la fecha de notificación de la demanda, no representa un apartamiento inequívoco del obiter dictum de la resolución de la Corte Suprema del 5 de octubre de 2010. * No compartimos la idea de interpretar de manera restrictiva las medidas cautelares vinculadas a acciones declarativas de inconstitucionalidad. * En caso de duda sobre el alcance, amplitud y vigencia de una medida precautoria siempre debe estarse a favor de la tutela cautelar a efectos de salvaguardar los derechos que serán dirimidos una vez que llegue a su fin la cuestión de fondo. * El Considerando 6 del fallo bajo revisión resulta revelador sobre la ausencia de perjuicio para el Estado Nacional como consecuencia de la vigencia de la medida cautelar. * La Corte Suprema efectúa una clasificación de los derechos de resultas de la cual los de carácter patrimonial merecerían un tratamiento diferente en materia de medidas cautelares, sobre todo cuando se trata de una demanda contra el Estado. Categoría que no surge de ninguna disposición constitucional o convencional. * La gravitación económica que las normas impugnadas pudieran tener sobre el patrimonio de quien solicita la tutela cautelar constituye una herramienta para advertir uno de los recaudos de las medidas cautelares: el peligro en la demora. * La afirmación del Tribunal respecto de que el Grupo Clarín no ha demostrado afectación a la libertad de expresión pareciera representar un adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo y exigir a su vez un juicio de verdad sobre el derecho invocado. Contradiciendo de esta manera, el juicio de probabilidad que caracteriza a las medidas cautelares. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Consideramos inapropiado denominar al artículo 161 de la ley 26.522 (Adla, LXIX-E, 4136) como cláusula de desinversión. Esta expresión busca transmitir una idea de inocuidad cuando en realidad, conforme surge de la literalidad de la norma, podría tener graves consecuencias sobre los derechos patrimoniales de los titulares de licencias. Sin embargo, a lo largo del presente artículo utilizaremos dicho término en atención a que desde el momento del debate parlamentario de la Ley 26.522 ha sido empleado en innumerables ocasiones, siendo adoptado por el lenguaje coloquial. En efecto, decidimos utilizar el conocido término desinversión para un mejor entendimiento de los temas a desarrollar. (2) Fallos 333:1885. (3) Ibídem. Considerando 6. Fallos: 327:5068; 329: 440 entre muchos otros. (4) Art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, 364). Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes.... (5) Art. 6, ley 4055 (Adla, 1889-1919, 533). La Corte Suprema conocerá por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las Cámaras Federales de Apelación, por los Tribunales Superiores de Provincia y por los Tribunales Superiores Militares, en los casos previstos por el artículo 14 de la Ley N° 48 de 14 de Septiembre de 1863. (6) Fallos CSJN 330:2584; 330:5201; 330:3045; 329:1350; 327:1603, entre otros. (7) Fallos 137:354; 188:393; 244:279; 320:299. (8) Fallos 318:814. (9) SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, t. I, Astrea, 2002, p. 323. (10) Fallos 292:202. (11) Fallos 315:2680; 321:2826. (12) Fallos 319:43; 314:377; 320:2531. (13) Fallos 320:277. Considerando 6. (14) Ibíd. (15) Fallos 256:150; 257:147; 271:96, 327:5068; 329:440, entre otros. (16) Fallos 306:1698; 307:483, 1948; 308:215; 321:2114; 327:4994, entre otros. (17) Fallos 333:1885. Considerando 7. (18) Fallos 308:215. Considerando 6. (19) Fallos 321:2114. Considerando 6. (20) Fallos 327:4994. Considerando 4. (21) Ibíd. Considerando 5. (22) Fallos 326:2261; 330:1261. (23) Fallos CSJN Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, 22 de mayo de 2012. Considerando 8. (24) Fallos 334:259. (25) JIMENEZ, Eduardo Pablo, La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el tratamiento de medidas cautelares en instancia extraordinaria (reflexiones acerca de la meritación del agravio que ocasiona imposible o insuficiente reparación ulterior en acciones declarativas de inconstitucionalidad), LA LEY 1998-A, 60. (26) Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal Nº 1, Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, 9 de noviembre de 2010. cij.gov.ar/nota-5604-Ley-de-Medios-el-juez-Carbone-confirmo-la-cautelar-que-suspende-la-aplicacion-de-un-articulo.html (27) Fallos CS, Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares, 22 de mayo de 2012. Considerando 11. (28) VENTURA, Adrián, La Corte y los plazos razonables de las cautelares; LA LEY, 2011-A, 1036 a 1048. (29) Fallos 333:1885. Considerando 5. (30) Ibíd. Considerando 6. (31) Fallos CSJN Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, 22 de mayo de 2012. Considerando 4. (32) Ibíd. Considerando 6. (33) SAGÜES, Néstor Pedro; Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, t. I, Astrea, 2002, p. 329. (34) Ibídem, con citas de Fallos 303:658; 316:1870. (35) Fallos 333:1023. Considerandos 4 y 5. (36) Ibídem. Considerando 2. (37) Fallos 333:1885. Considerando 5. (38) Fallos CSJN Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, 22 de mayo de 2012. Considerando 7. (39) Fallos CSJN Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares, 22 de mayo de 2012. Considerando 9. (40) HARO, Ricardo, Nuevos rumbos en el control de constitucionalidad en la Argentina en Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, Coordinador: Víctor Bazán; t. II, Abeledo Perrot, 2010; p. 844. (41) Fallos 326:3351; 327:1305. (42) Ibíd. Considerando 10. (43) Fallos 326:4981; 329:4822; 330:2470. (44) CNFed. Cont. Adm., sala II, 13/4/00, LA LEY, 2000-D, 916. (45) HIGHTON, Elena, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los Códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial; t. 4; Hammurabi; 2005, p. 38. (46) Fallos 326:4409. (47) Fallos 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; 327:1305; 329:2684, entre otros.
Posted on: Thu, 24 Oct 2013 14:34:56 +0000