Le Juridique des Affaires : La pratique professionnelle de la retenue de garantie dans l’exécution des marchés publics ou privés. La retenue de garantie est une somme que le maître de l’ouvrage retient sur le montant du marché confié à l’entrepreneur. Elle consiste à bloquer dans les comptes de cette personne une partie des sommes dues au titulaire du marché pour servir de garantie à l’exécution par l’entrepreneur de ses obligations contractuelles. Objectif : Elle n’a pas pour objectif d’avantager le client, mais plutôt l’entrepreneur et éviter les abus que certains clients réalisaient en retenant des sommes plus que raisonnables aux dépens des entrepreneurs. La retenue de garantie est applicable également dans les cas des conventions conclues avec des sous-traitants. Elle couvre les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Posée comme telle, on en viendrait à se demander si la retenue de garantie s’applique-t-elle à tout type de marché ? Autrement, son champ d’application ; la retenue de garantie est-elle applicable aux contrats privés ou aux contrats publics ? La réponse est affirmative, la retenue de garantie s’applique aussi bien aux contrats d’ordre privé que d’ordre public. Cette dernière phase est d’ailleurs beaucoup pratiquée au Burkina pour ce qui concerne les contrats publics d’envergure surtout, et notamment les grands travaux et travaux immobiliers. Ainsi, une entreprise attributaire d’un marché public dont le montant est estimé à plusieurs milliards de francs recourt le plus souvent aux sous-traitants. Il est plus facile de constater des sous-traitants en œuvre dans la construction ou le bitumage de telle ou telle tronçon, ponts, viabilisation de grandes espaces, les constructions de logements sociaux etc. La matière couverte par la retenue : En pratique les acteurs économiques font très souvent couvrir cette retenue aux malfaçons qui pourraient faire l’objet de réserves de même que les non façons et les travaux de reprise relevant de la garantie. Ces malfaçons peuvent être relevées dès la réception ou dès qu’elles sont découvertes lors du délai de garantie. Bien entendu certaines malfaçons ne sont en effet pas détectables à l’achèvement de l’ouvrage et peuvent apparaître a posteriori. Si un délai de garantie est stipulé elle trouve toute sa raison d’être dans ce cas. La retenue englobe également les frais annexes correspondant à l’intervention d’un bureau de contrôle que le maître de l’ouvrage aurait pris l’initiative d’engager si l’entrepreneur ne le faisait pas et, si cette tâche lui incombait. Dans le domaine des affaires c’est l’opportunisme et les rapports de force qui semblent commander les relations doublés très souvent de l’absence de règlementation claire encadrant celui-ci ou s’il en existe, il faut regarder du côté de la méconnaissance des textes par les acteurs eux-mêmes pour tenter de comprendre la pratique. Cet état a pour conséquence de perdre de vue que la retenue de garantie tout comme la caution solidaire ont pour objet de protéger le maître de l’ouvrage contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution de la construction telle que prévue au contrat et ayant donné lieu à des réserves à la réception, à l’exclusion de frais dits annexes. Elle a aussi pour objet de garantir l’exécution des travaux tels que convenus contractuellement par les parties au contrat : « Mais attendu qu’ayant relevé que la société Marchand n’avait pas exécuté tous les travaux promis et que la retenue de garantie et la caution solidaire qui lui avait été substituée, (….) ,avaient pour but de protéger le maître de l’ouvrage contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat, la cour d’appel a exactement retenu que ces garanties ne se limitaient pas aux seuls travaux mal exécutés, mais englobaient l’inexécution par l’entrepreneur de son obligation de réaliser l’ouvrage contractuellement promis. (Arrêt attaqué Aix-en-Provence, 14 octobre 1993 dans une affaire opposant des époux X à la société Marchand). Il est admis que l’entreprise puisse se soustraire de la retenue de garantie. Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n’est pas pratiquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier légalement reconnu et accepté comme tel par l’Etat. Le montant de la retenue de garantie : Ce montant est variable suivant les législations et encore plus suivant les parties en présence surtout dans le cadre des contrats privés, là où les rapports de force priment. Il faut déplorer cette pratique qui n’est pas de nature à rendre transparent le secteur. Ce montant s’exprime en termes de pourcentage (taux applicable). A titre illustratif, bon nombre de contrats de sous-traitance font ressortir une retenue de garantie disparate allant de 8% à 12% dans notre pays. Elle est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu’une avance. Il faut y voir surtout les acomptes. A ne pas confondre avec les décomptes. Il est possible de constater dans certains contrats de sous-traitance des formulations du genre : « Une retenue de garantie à hauteur de X % du montant de chaque acompte sera constituée. La retenue de garantie pourra être remplacée valablement par une garantie à première demande [Pour mieux cerner cette notion cf Le Juridique des Affaires : La garantie à première demande ou garantie autonome en droit OHADA Burkinapmepmi émise en stricte conformité avec le modèle de l’annexe Y par une banque agréée par le Maitre d’Ouvrage et d’un montant égal à X % du montant du Contrat d’entreprise. » Mais la pratique peut conduire parfois à retenir le taux sur la dernière facture. En France par exemple, le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, et le cas échéant, du montant des avenants. Pas très utile de faire une étude comparée en ce moment. La consignation de la retenue : Dans la normale cette retenue de garantie doit être consignée par le maître d’ouvrage entre les mains d’un consignataire. Ce dernier devant être accepté par les deux parties ou à défaut être désigné par le président du tribunal de commerce ou celui de grande instance selon les législations. Mais dans la pratique ce qui est le plus souvent constatable est que la somme est conservée par le maître de l’ouvrage. Cette attitude constitue un véritable risque notamment pour ce qui concerne les marchés privés. Si celui-ci venait à tomber sous le coup d’une procédure de redressement voire de faillite, l’entrepreneur peut en faire les frais de sa négligence. Voilà un motif raisonnable qui permet de recommander vivement à l’entrepreneur d’exiger cette consignation. Toutefois, comme on l’a constaté plus haut, la retenue de garantie stipulée contractuellement n’est pas pratiquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire. On en déduit que la caution bancaire peut remplacer une retenue de garantie. Cette pratique est d’ailleurs très efficace pour les entrepreneurs. Voilà pourquoi, en ouvrant une parenthèse, nous estimons que s’il est utile de lutter pour apporter tout son soutien à la bancarisation il demeure primordial de créer toutes les conditions adéquates par l’incitation des banques au financement des PME/PMI. La facilitation à l’accès au crédit aussi bien qu’elle booste l’économie permet la croissance des entreprises et, ce sont celles-ci qui reviennent aux opérations de consignation. Les banques y gagneraient toujours également. La libération de la retenue de garantie : Il a été jugé qu’ « à l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux (…), la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même en l’absence de mainlevée, si le maître de l’ouvrage n’a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur ». Ce jugement évoque le temps nécessaire que la retenue de garantie consignée ou pas doit être libérée : une année maximum à compter de la date de réception des travaux (pour mieux comprendre cette notion de réception des travaux, se référer à La réception des travaux et ses effets juridiques dans burkinapmepmi du10 février 2013). A la réception, lorsqu’il est constaté que les défauts de l’ouvrage réalisé seraient considérables au regard de la retenue de garantie, il est conseillé de ne pas accepter l’ouvrage, même en émettant des réserves. La mainlevée ou la restitution de la retenue de garantie interviendra un an après la date de réception provisoire des travaux du Marché. L’opposition abusive entraîne la condamnation de l’opposant à des dommages-intérêts. Applicabilité de la retenue de garantie : Lorsqu’il nous est arrivé d’avoir eu l’impression de tout oublier de tout ce qui précède, il doit néanmoins demeurer impératif de retenir qu’il a été jugé qu’ « en permettant seulement au maître d’ouvrage privé d’imposer à son cocontractant la prévision, dans le marché de travaux, d’une retenue de garantie (…), le tribunal, qui a relevé que la preuve de ce que la retenue de garantie était contractuellement prévue n’était pas rapportée, a exactement retenu que l’injonction de payer le solde du marché pouvait être délivrée moins d’un an après la réception des travaux. Dans cette affaire la société Algaflex (entrepreneur), au moyen pris de ce que le contrat ne prévoit pas de retenue de garantie, a fait délivrer une injonction de payer à la société Hôtel du Pharo (maître d’ouvrage) aux fins de recouvrer la retenue de garantie opérée par celle-ci. La société Hôtel du Pharo qui contestait en se fondant sur le fait que la retenue de garantie était légale au regard des seuls textes (l’article 1er de la loi 71 584 du 16 juillet 1971) a été débouté de sa prétention. Elle n’a pas pu rapporter une preuve contractuellement sur la base de laquelle a été opérée la retenue de garantie. Très souvent cela est perdu de vue par les clients qui appliquent une retenue qui n’a pas été prévue par le contrat. Il faut nécessairement prévoir la retenue de garantie et son taux applicable dans le contrat pour faire l’économie des litiges. Riva A. BONKOUNGOU, pour Burkinapmepmi Tél : +226.79.77.31.02 Courriel : [email protected] Lire larticle sur Burkinapmepmi : Le Juridique des Affaires : La pratique professionnelle de la retenue de garantie dans l’exécution des marchés publics ou privés. - Burkinapmepmi - le portail des PME / PMI au Burkina Faso
Posted on: Wed, 13 Nov 2013 12:56:23 +0000
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