NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO Breves comentários : Aborda-se a nulidade pela ausência de defensor sob a égide do pensamento doutrinário e jurisprudencial. Anota-se uma avançada compatibilidade entre a construção teórica contemporânea e a produção jurisprudencial superior. Neste artigo discute-se a nulidade por ausência do defensor em todos os momentos do processo, inclusive no interrogatório, e no tribunal do júri. A nulidade pela ausência de defensor, conforme previsto no artigo 564, inciso III, alínea c, do Código de Processo Penal Brasileiro, tem respaldo constitucional, uma vez que a lei maior garante no artigo 5º, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, naturalmente que a não garantia desses princípios constitucionais positivados, geram nulidade absoluta por se tratar de ferida ao comando constitucional obrigatório. Em consonância com o comando constitucional e processual penal sobredito, ferindo os princípios do contraditório e ampla defesa, destaca-se a jurisprudência do STJ: NULIDADE. AUSÊNCIA. DEFENSOR. AUDIÊNCIA. Foi realizada audiência para oitiva de testemunha de acusação, em 17/4/2000, sem a presença do advogado do paciente, não tendo o juiz de primeiro grau, na oportunidade, nomeado defensor e, na sentença, o juiz valeu-se desses depoimentos para amparar sua conclusão sobre a autoria e a materialidade. Assim, verifica-se o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente que conduz à nulidade absoluta do processo a partir do vício reconhecido, por inequívoco cerceamento de defesa. Logo, a Turma anulou o processo desde a audiência da oitiva de testemunhas de aval da denúncia realizada sem a presença de defensor e, após o paciente responder em liberdade, assegurou o prosseguimento da referida ação penal, facultando a ele ser novamente interrogado. HC 102.226-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/2/2011. De início vale a pena analisar a distinção feita por Nucci (2012) entre ausência e deficiência de defesa. O autor diz que quando se tratar de ausência, o prejuízo é presumido, portanto nulidade absoluta. Na deficiência, o teórico diz que o prejuízo deve ser evidenciado pelo acusado, não sendo obrigatória a nulidade, portanto nulidade relativa. O parágrafo anterior, como se sabe, foi construído a partir dos estudos de Nucci, contudo, sua construção teórica está fundamentada no princípio constitucional da ampla defesa, no artigo 263 do Código de Processo Penal e na Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal. Segundo o STF, através da súmula 523, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”; a corte ainda acrescenta por meio da Súmula 708, que “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”. A Suprema Corte, nada mais fez do que verticalizar o entendimento jurisprudencial seu e de outros tribunais. Esse entendimento não é vinculativo, mas, tem grande peso em todos os poderes da República. Ainda como comando constitucional, deve-se fazer alusão ao inciso LXIII do artigo 5º, pois “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”, como se vê a atividade advocatícia é fundamental e obrigatória no processo penal brasileiro, atendendo expressamente o previsto na Constituição Federal de 1988. Necessário se faz aludir ao tribunal do júri no que tange a importância do contraditório e ampla defesa, conforme a Constituição Federal, artigo 5º, XXXVIII, “a”: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa”. É preciso não deixar de fora desse momento de importante discussão jurídico-legal (a nulidade pela ausência de defensor), que o artigo 261 do Código de Processo Penal traz em se caput: “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, não sendo necessário esclarecimento adicional, pois a clareza chega a ser cristalina. Em complemento ao caput do artigo 261, o parágrafo único, enfatiza “a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada”, mais uma vez não se faz necessário qualquer acréscimo esclarecedor. No que tange o interrogatório, Pacelli (2012) discorre enfaticamente, que a ausência de defensor no interrogatório de acusado perante autoridade judiciária, constitui nulidade absoluta, pois viola o princípio da ampla defesa, não sendo mais o interrogatório ato privativo do juiz. A ausência de defesa ao acusado, constituído, dativo ou ad hoc, deverá gerar como consequência a nulidade absoluta desse ato processual, por quanto o prejuízo acarretado ao interrogatório é presumido. Ora, se o acusado não pode ser julgado sem defensor, também não poderá ele em seu interrogatório esta desacompanhado de advogado. (MOSSIN, 2010, p. 148) Sobre a ausência de defensor no interrogatório, faz-se necessário, devido a importância do tema, transcrever a jurisprudência do STF: PROCESSO CRIMINAL. DEFESA. CERCEAMENTO CARACTERIZADO. RÉ INTERROGADA SEM A PRESENÇA DE DEFENSOR, NO DIA DE INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.792, DE 2003, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 185 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SENTENÇA QUE, PARA A CONDENAÇÃO, SE VALEU DO TEOR DESSE INTERROGATÓRIO. PREJUÍZO MANIFESTO. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA. Provimento ao recurso, com extensão da ordem a co-réu na mesma situação processual. É causa de nulidade processual absoluta ter sido o réu qualificado e interrogado sem a presença de defensor, sobretudo quando sobrevém sentença que, para o condenar, se vale do teor desse interrogatório. (Supremo Tribunal Federal – 1ª Turma – Recurso em Habeas Corpus nº 87.172/GO – Rel. Cezar Peluso). Em confirmação ao conteúdo positivado supramencionado, tanto o que trata da Constituição, quanto o que trata do código de processo penal, pode-se dizer que o sistema processual penal brasileiro assegura aos acusados a garantia efetiva dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, considerando certamente, a utilização de todos os meios e recursos legais suficientes e adequados ao cumprimento da carta constitucional, tendo como boa consequência a efetividade dos direitos humanos e fundamentais positivados na Constituição e na legislação infraconstitucional. Além do mais, o Estado Brasileiro por força de comando constitucional (artigo 5º, LXXIV, CF), é obrigado a prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esse comando da carta máxima é o instrumento constitucional norteador para a criação das defensorias públicas da União e dos entes federados da República, sendo essas instituições fundamentais e essenciais à função jurisdicional do Estado. Para tanto, deve-se atentar para o texto da Constituição Federal de 1988 que trata da organização e administração da Defensoria Pública no Brasil: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. Contudo, todos os cidadãos e advogados, inclusive os defensores públicos, devem observar o prescrito no Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906 de 4 de julho de 1994) , que traz o seguinte: Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia. Compatibilizando-se o artigo supracitado da Lei 8.906/1994, importante analisar jurisprudência do STF: HABEAS CORPUS’. NULIDADE: AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA: DEFENSORA NÃO HABILITADA, CONSTITUÍDA PELO RÉU: PREJUÍZO PARA A DEFESA. 1. Tem-se como nulo o processo em que funcionou como defensor do réu, ainda que por este constituído, quem não estava regularmente inscrito em nenhuma Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. 2. Não se pode emprestar ao caso dos autos a extensão da regra ínsita no art. 565 do CPP, de vez que o réu, outorgante do instrumento de mandato com poderes “ad judicia”, cuja profissão declarada é a de servente de pedreiro, não poderia deduzir que a outorgada, com escritório montado e frequentando o presídio onde o mesmo se achava preso, era falsa advogada e que se valia da inscrição de profissional habilitado para agir em Juízo. 3. Comprovado nos autos o prejuízo para o réu pela inexistência de defesa técnica porque patrocinada por pessoa inabilitada para o exercício da advocacia, do que resultou por comprometer o seu ‘status libertatis’, impõe-se a declaração da nulidade do processo a partir do interrogatório e a expedição do alvará de soltura. 4. ‘Habeas corpus’ deferido para anular o processo a partir do interrogatório, determinando a imediata expedição de alvará de soltura” (STF/HC nº 71.705, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA). Ainda contrariando o estatuto da advocacia e da OAB, cita-se outra jurisprudência de nulidade absoluta por defesa técnica ter sido feita por estagiário, portanto inabilitado por lei. Jurisprudência do STF: PROCESSUAL PENAL. DEFENSOR DATIVO. ESTAGIARIO. AUSÊNCIA DE DEFESA PREVIA E ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. Réu que teve a defesa técnica entregue a acadêmica que não ofereceu defesa previa e produziu alegações finais inócuas. Cerceamento de defesa configurado. A elaboração e subscrição por estagiário, das alegações finais no processo-crime – ato privativo de advogado – acarreta nulidade absoluta (ART. 76 DO ESTATUTO DA OAB). Concessão da ordem para anular o processo a partir da fase do art. 499 do CPP, dando-se ao paciente defesa adequada e repetindo-se os atos subsequentes, mantida a situação prisional do acusado. Extensão da ordem a co-réu. Writ deferido” (STF/HC nº 61.889, Rel. Min. RAFAEL MAYER). Outrossim, sabendo o juiz de tais atos (sobredito), deve agir imediatamente dentro daquilo que a lei lhe outorga. Portanto, importante se faz frisar, que mesmo ausente o réu, independente do motivo, um defensor deve atuar em seu favor, por isso é necessário destacar o ensinamento de Tourinho Filho (2012, p.128): “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Por isso mesmo, a não-nomeação de defensor ao réu presente, ou mesmo ao réu ausente, pouco importando a razão da ausência, será motivo de nulidade”. Além da doutrina, a jurisprudência também têm importantes contribuições para o estudo da nulidade pela ausência de defensor, um tema de grande relevância para o estudo das nulidades no sistema processual penal brasileiro. Desta feita, analisa-se mais uma jurisprudência do STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LATROCÍNIO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. EXCESSO DE PRAZO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. CUSTÓDIA MANTIDA. 1. Conquanto não se vislumbre na espécie nenhum prejuízo efetivo para o réu, na medida em que se limitou a negar os fatos e a autoria, e ainda que o fato seja atribuível à atitude do próprio Paciente, que dispensou a entrevista prévia com o defensor dativo, motivando a realização do interrogatório sem a sua presença, cuida-se a providência sub examine de formalidade essencial corolária do princípio da ampla defesa e do devido processo legal. 2. Dessa forma, uma vez realizado o interrogatório sob a égide do mencionado regramento, já que o processo em tela teve início no ano de 2004, resta evidenciada a nulidade, a qual, por ser de natureza absoluta, não se convalida com a inércia das partes ou mesmo com a ausência de prejuízo concretamente aferível, ou ainda com a prolação da sentença, contaminando todos os atos decisórios a partir de então. (…) 5. Ordem parcialmente concedida para anular o interrogatório do réu, realizado sem a presença de seu defensor, e todos os atos decisórios a partir de então, mantendo, contudo, a custódia cautelar decretada. (Superior Tribunal de Justiça – 5ª Turma – Habeas Corpus nº 39.430/DF – Rel. Laurita Vaz). De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, ausência de defensor no interrogatório causa nulidade de todos os atos posteriores. Uma nulidade processual levou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a conceder habeas corpus a um condenado por homicídio no Pará. O homem não foi acompanhado por um defensor durante o interrogatório. O processo seguiu e ele acabou condenado a 15 anos de reclusão. A Quinta Turma considerou nulos todos os atos praticados na ação desde o interrogatório (STJ sítio). A decisão do STJ seguiu entendimento do relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O ministro lembrou que, após a vigência da Lei n.10792/2003, ainda que o próprio réu tinha dispensado a entrevista prévia, a presença do defensor no interrogatório tornou-se formalidade essencial, de acordo com o princípio da ampla defesa e do devido processo legal (STJ sítio). Sabe-se nesse caso, que o acusado não foi assistido por qualquer defensor em seu interrogatório e durante a audiência. Na ocasião, o juiz de primeira instância, ao constatar a situação, nomeou defensor público para atuar na defesa do acusado nos atos que ocorreram após a audiência de interrogatório (STJ sítio). A Quinta Turma do STJ, contudo, não determinou a soltura do acusado, que está preso preventivamente desde 21 de junho de 2006. Os ministros consideraram que, como na data do interrogatório nulo o acusado já estava preso, caberá ao juiz de primeiro grau decidir sobre a necessidade da manutenção da prisão (STJ sítio)
Posted on: Sun, 28 Jul 2013 11:56:04 +0000
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