Nuevas reflexiones en torno a los contratos inmobiliarios en dólares, las restricciones cambiarias y los proyectos propesificación Por Enrique L. Abatti (*) e Ival Rocca (h.) (**) I. ANTECEDENTES Con las restricciones cambiarias han surgido innumerables situaciones conflictivas relacionadas al cumplimiento de obligaciones en dólares u otras monedas extranjeras en los contratos. II. EL ESTADO IMPIDE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS La decisión de instalar el «cepo cambiario» por medio de una resolución de la AFIP (1) que impone al BCRA grandes restricciones para adquirir moneda extranjera (excluye ahora incluso ahorrarla) genera la imposibilidad de cumplir una variedad de contratos vinculados al ámbito inmobiliario (compraventa, locación, leasing, fideicomiso), cuya moneda de pago es primordialmente el dólar estadounidense. III. DEVALUACIÓN Y ‘PESIFICACIÓN’ Las disposiciones cambiarias tomadas -según la explicación oficial- para evitar incrementos en cotizaciones de monedas extranjeras sobre la nuestra, aunque nuestras reservas en divisas «disponibles» o de «libre disponibilidad» no son prometedoras, (2) han provocado el efecto contrario, o sea, «corrida bancaria» y apreciamiento del dólar marginal («blue») que, al ampliar su diferencia con el «oficial», genera una virtual devaluación del peso, quizás por la natural desconfianza de los ciudadanos y habitantes del país, recordando lo acontecido en los años 2001-2002 y antes, por ejemplo, 1989, más los inolvidables «Sigotazo» y «Rodrigazo», hechos que están en la memoria colectiva. Ampliaron la incertidumbre declaraciones de algunos funcionarios y proyectos legislativos para «pesificar» (3) los contratos y la economía en general -que a su vez «chocaban» con el propio Anteproyecto de Código Civil impulsado desde la Presidencia-, (4) hoy ya en simpatía y con igual corriente pesificadora por el PEN (5). IV. LA ‘PESIFICACIÓN’: ¿SOBERANÍA? La publicidad de proyectos pesificadores de dos legisladores (3) produjo un resultado regresivo del peso, tal como pretender apagar el fuego con nafta; los ahorristas retiran ahorros en dólares de los bancos y los que no los tienen tratan de conseguirlos, las aventuradas inversiones genuinas se dilatan o esfuman y las que ya están se quieren ir, contrariándose una vez más nuestra frágil economía y estancando su desarrollo. Se abofetean las enormes inversiones inmobiliarias, olvidando que en casi toda la última década, con su efecto multiplicador tanto han acompañado el desarrollo de nuestra economía. V. EL DÓLAR COMO MONEDA DEL CONTRATO (ARTS. 617 Y 619 CCIV) Conforme los arts. 617 y 619 de nuestro Cód. Civil (6), la única forma para que el deudor cancele la obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato, es con su entrega, sean dólares u otra la moneda foránea pactada. No existe distinta posibilidad para el obligado, salvo que el contrato lo prevea o en su defecto, el acreedor lo admita. Sin embargo, la AFIP, discrecionalmente y sin brindar razón fundada alguna, lo impide cuando niega al deudor adquirir en el mercado oficial cambiario la divisa necesaria para cumplir su débito contractual. VI. EL ‘ARGENTINO ORO’: ¿MONEDA DE CUENTA DEL CONTRATO? Ante la actual incertidumbre sobre el futuro de la libre circulación del dólar en Argentina, la prohibición de reajustar o indexar de la Ley 23.928 (ref. por Ley 25.561 ), la creciente inflación, la pesificación y otras adversidades, podría contemplarse usar el «argentino oro» como moneda de cuenta del contrato, tal como lo propusimos hace años ya, en circunstancias similares, (7) porque tiene cotización del BCRA (en parte por su valor intrínseco) y es utilizado para calcular indemnizaciones en varias leyes vigentes. VII. ¿FUERZA MAYOR? ¿APROVECHAMIENTO DE LA SITUACIÓN POR EL DEUDOR? En principio, el deudor que no consigue adquirir moneda extranjera en el banco o casa de cambio por el rechazo de la AFIP que lo declara «inconsistente» sin razón fundada alguna deberá tomar la precaución de concurrir al acto de intento de compra de la divisa con un escribano, dejando constancia de ello en acta notarial. Además, tendrá que presentarse luego en la agencia de la AFIP de su domicilio fiscal, también con notario, a pedir explicaciones por la negativa y si, como pasa en la mayoría de los casos, tampoco recibe una razón valedera de ello, podrá luego presentarse, siempre con el escribano, al acto de cancelación de la obligación con la cantidad de pesos necesaria para comprar los dólares adeudados «al cambio oficial». Así podría invocar «fuerza mayor» o «acto del príncipe» (art. 514 Cód. Civil) y, si su pago cancelatorio (no a cuenta) es rechazado por el acreedor, podría intentar consignarlo judicialmente. Sin embargo, consideramos que ello no habilitaría admisión de la acción por consignación, ya que si el deudor asumió contractualmente la obligación en moneda extranjera (conf. arts. 617 y 619 del Cód. Civil) y además renunció a plantear la imprevisión contractual (art. 1198 2ª parte del Cód. Civil -norma supletoria-), no puede trasladar el problema de la adquisición de la divisa al acreedor, quien resulta ajeno a la imposibilidad del deudor de adquirir moneda extranjera por restricciones subjetivas de la AFIP. El deudor ya conoce de antemano cuándo vence su obligación de pago y tiene el deber de haber realizado las previsiones para tener la moneda extranjera necesaria. Lo más fácil para un obligado es transferirle el problema al acreedor alegando «fuerza mayor». Incluso podría existir un aprovechamiento de la situación en perjuicio del acreedor, con un pingüe beneficio económico, dada la enorme brecha en la cotización entre el dólar «oficial» y el «marginal», diferencia alentada por la propia autoridad económica con la desacertada decisión de instalar el «cepo cambiario» y pregonar la «pesificación». El deudor, por lo menos, para invocar la «fuerza mayor», debería plantear contra la negación de la AFIP e involucrando al Banco Central una acción de amparo (art. 43 CN), ya que se trata de un acto vulneratorio de las garantías constitucionales de los arts. 14 , 17 , 19 de la CN y también de los arts. 28 y 31 . Por otra parte, una simple resolución de la AFIP no puede legítimamente derogar en la práctica -como pretende- los arts. 617 y 619 del Código Civil, al impedir el cumplimiento de obligaciones contractuales pactadas en moneda extranjera, ya que para ello sería necesaria una ley del Congreso Nacional. VIII. DISTINTOS SUPUESTOS CONTRACTUALES a) Compraventa inmobiliaria. Si por el boleto debía pagarse el saldo del precio al contado y en dólares que el comprador declaraba poseer, conforme los arts. 617 y 619 Cód. Civil, solo se cumple entregando los dólares «billete», caso contrario el vendedor puede rehusarse a continuar la operación y regirán las penalidades pactadas (si el anticipo al boleto es como «seña» -conf. art. 1202 Cód. Civil el comprador la perderá y, si es a cuenta del precio, regirá el pacto comisorio -conf. art. 1204 Cód. Civil- y el acreedor podrá exigir el cumplimiento o la pérdida del anticipo, más una penalidad o los daños y perjuicios). Cuando se convino que el comprador, ante inconvenientes en el mercado cambiario, pagaría la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado único de cambios, según la cotización del Banco de la Nación Argentina para el tipo «vendedor» del día anterior al pago, cumplirá entregando los pesos a la cotización oficial del dólar, que difiere del paralelo (que se acerca a precio real). Pero si en cambio pactó recibir la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el deudor deberá pagar según el precio «comprador» del peso nacional y «vendedor» del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo, o sea, sobre la cotización, que podrá consultarse al Banco Central del Uruguay, según informa en su página web o de algún diario de allí con información comprobable vía web (8) o impresa. b) Locaciones. Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el conflicto se producirá al vencimiento de cada período de alquiler. Si se pactó la entrega de dólar billete conforme los arts. 617 y 619 Cód. Civil y el locador posee cuenta bancaria en dólares, el locatario pagará en dólares «billete» únicamente, salvo que el locador admita los pesos al cambio oficial o «de hecho» al «paralelo», según las circunstancias. Si el locador carece de cuenta en dólares y tampoco se hubiere previsto en el contrato pagar en pesos al cambio de Montevideo o Nueva York, el locatario podrá depositar los pesos al cambio oficial. En todos los casos y según la Ley 25.345 , los pagos deben «bancarizarse» si superan los $ 1.000 (9). Si el contrato prevé posibilidad de pago en pesos para adquirir con ellos los dólares en Montevideo a la cotización del Banco Central del Uruguay, según informe de la página web del banco mencionado (del día hábil cambiario anterior), el locatario debe pagar el monto resultante. c) Leasing. En la etapa locativa, tendría el mismo tratamiento descripto supra en el punto b para las locaciones. Y para el ejercicio de la opción de compra (arts. 4 y 14 Ley 25.248 ), el saldo del precio o valor residual, se pagará según lo explicitado en el caso de la compraventa (ver supra punto a). d) Fideicomiso. El anticipo inicial generalmente será en dólares, ya que el terreno se paga en esa moneda y las cuotas de aportes, por general en pesos, porque los materiales y demás gastos de la obra son en moneda nacional. IX. ALGUNAS CLÁUSULAS DE RESGUARDO ACONSEJABLES a) Compraventa inmobiliaria (precio o saldo). Si por restricciones cambiarias el comprador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, deberá entregar el monto de pesos argentinos necesarios y suficientes para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor adquiera los dólares [u otra moneda cotizable] adeudados, para lo cual se tomará la cotización del «peso argentino» tipo «comprador» y de [...] [la moneda extranjera que se trate] tipo «vendedor», según las paridades informadas por el Banco Central del Uruguay en su página web: bcu.gub.uy, correspondientes al día hábil cambiario inmediato anterior. (También podría pactarse la cotización del mismo día y a hora cambiaria determinada [ej. 11 horas], según pág. web de algún diario oriental, ej. El País, de Montevideo, elpais.uy). b) Compraventa inmobiliaria (precio o saldo). Cuando por restricciones cambiarias el comprador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cumplir su obligación, deberá entregar la cantidad de pesos argentinos que corresponda, para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor adquiera los dólares (u otra moneda cotizable) adeudados, para lo cual se tomará la cotización del «peso argentino» tipo «comprador» y de [...] [la moneda extranjera que se trate] tipo «vendedor», según la paridad informada el mismo día, entre las horas cambiarias 00,00 y 00,00, en la página web del diario El País de Montevideo elpais.uy, al monto resultante se le adicionará un porcentaje del [...] por ciento, que se imputará a gastos varios de viáticos, comisiones, tasas e impuestos, sin rendición de cuentas, que será también a cargo del deudor. (También podrá pactarse la cotización del día hábil cambiario inmediato anterior, informada en su página web: bcu.gub.uy, por el Banco Central del Uruguay). c) Compraventa inmobiliaria (precio o saldo, sistema alternativo). Cuando por restricciones cambiarias el comprador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, alternativamente deberá: a) entregar bonos de la deuda pública de la República Argentina, emitidos y cotizables en dólares y en cantidad suficiente para que con su venta en el mercado de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor reciba en Argentina la cantidad neta adeudada, deducidos los gastos y/o comisiones y/o impuestos; b) entregar los pesos argentinos necesarios para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor adquiera los dólares [u otra moneda cotizable] adeudados, para lo cual se tomará la cotización del «peso argentino» tipo «comprador» y de [...] [la moneda extranjera que se trate] tipo «vendedor», según las paridades informadas en su página web: bcu.gub.uy, por el Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior. Al monto resultante se le adicionará un porcentaje del [...] por ciento, que se imputará a gastos varios de viáticos, comisiones, tasas e impuestos, etc. sin rendición de cuentas, que será también a cargo del deudor. (También podría pactarse la cotización del mismo día y entre horas cambiarias determinadas [ej. entre 9:00 y 11:00 horas], informada en la pág. web de algún diario oriental, ej. El País, de Montevideo, elpais.uy). d) Locación (alquiler). Cuando por restricciones cambiarias o gubernamentales el locatario tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en el país los dólares (u otra moneda) necesarios para pagar el alquiler, tendrá que entregar los pesos argentinos necesarios, para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el locador pueda adquirir los dólares [u otras monedas cotizables] adeudados, tomándose la cotización del «peso argentino» tipo «comprador» y de [...] [la moneda extranjera que se trate] tipo «vendedor», según las paridades informadas del mismo día de pago y a la hora cambiaria [...], tomando la información del diario El País de Montevideo, brindada en su página elpais.uy. (También podrá pactarse la cotización del Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, según su página web: bcu.gub.uy). ———- (1) Resolución General AFIP 3210/2011 . (2) Bajas reservas de «libre disponibilidad» en BCRA, según: Reservas internacionales en millones: Oro = US$3.070.491; Divisas = US$2.674.201; Colocaciones realizables en divisas = US$41.405.463; Convenios multilaterales de crédito = US$20.570; total US$47.170.725 (valores al 23/5/2012, cambio $4.4692 = US$1, fuente BCRA «bcra.gov.ar»); reservas en Banco Central de Chile, 2012, mayo, US$38.302.000.000 (fuente diario El Mercurio, emol). (3) a) Proyecto de ley denominado “Recuperación de la cultura de la moneda nacional en Argentina”, del diputado nacional por el Frente para la Victoria Edgardo Depetri; b) YA SON DOS LOS PROYECTOS DE PESIFICACIÓN QUE CIRCULAN POR EL CONGRESO. Uno es del kirchnerista Depetri y está aún en etapa de “buscar consensos”. El otro es del senador del GEN (FAP) Jaime Linares y ya pasó por Mesa de Entradas hace dos semanas. Ambos apuntan a desdolarizar las operaciones inmobiliarias y otros contratos. 08/06/12 – 13:45 El viceministro Axel Kicillof se encargó de afirmar enfáticamente que el Gobierno no tiene ningún plan para avanzar en una pesificación por ley de la Economía. Pero esa aseveración no es extensiva al Congreso, por cuyos pasillos circulan ya dos proyectos sobre el tema, de distinto cuño aunque en esencia muy parecidos y que están recién en una primerísima etapa de cara a su eventual trámite legislativo. El diputado kirchnerista Edgardo Depetri anunció la próxima presentación de un proyecto para “recuperar la cultura de la moneda nacional”. Aunque el propio Depetri dijo que no está planteando “ninguna pesificación”, la iniciativa apunta a que “todos los contratos, acuerdos y convenciones” para el alquiler, compra y venta de “bienes muebles e inmuebles” tengan que hacerse en pesos. Por lo menos en lo central, el planteo es muy parecido al que presentó el senador Jaime Linares, aunque, a diferencia del kirchnerista, el legislador del GEN se encargó de mencionar explícitamente las complicaciones que acarreó el cepo cambiario de las últimas semanas en sectores que están dolarizados de hecho, como el inmobiliario. El proyecto del Linares plantea la modificación de los artículos 617 y 619 del Código Civil, aún vigentes en la Ley de Convertibilidad, y establece que quien haya contraído una deuda en dólares podrá cancelarla en pesos al cambio oficial del día de vencimiento si en esa fecha “no hay dólares ni en el Banco Central ni en ningún banco privado o casa de cambio”. También modifica el artículo 9 de la ley de Lealtad Comercial y los artículos 7 y 10 de la ley de Defensa del Consumidor para que sea obligatorio que las publicaciones de inmuebles, bienes muebles o incluso servicios tengan que hacerse en pesos, con la única excepción de aquellos servicios que se ofrezcan “desde, hacia o en el exterior” del país. El proyecto del dirigente de extracción piquetera está en etapa muy embrionaria. De hecho, aunque él dijo públicamente que ya fue presentado, desde su despacho aseguraron este mediodía a Clarín que el texto aún no pasó por la Mesa de Entradas de la Cámara baja. “Está en una etapa de búsqueda de consensos”, explicaron. A diferencia de la iniciativa del kirchnerista, el texto de Linares sí pasó ya por Mesa de Entradas en el Senado, con lo que dio al menos el primer paso para su eventual tratamiento. (Clarin 18/06/2012, por Javier Rodríguez Petersen) (4) El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por decreto 191/11 del PEN, decía: Parágrafo 6º Obligaciones de dar dinero ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene. (5) El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por decreto 191/11 del PEN y luego de presentado al Senado Nacional modificado silenciosamente por el PEN, dice: ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial. ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. (fuente Sistema Argentino de Información Jurídica «infojus.gov.ar«) (6) Dice el vigente Cód. Civil: art. 617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero; art. 619. Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento. (7) “No es necesario contratar en dólares para preservar el equilibrio contractual: El uso del argentino-oro” (La Ley, tomo 1990-C, pág. 1146), por Ival Rocca, Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h.). (8) La cotización del BCdelU es del día hábil cambiario anterior, también podría pactarse la del mismo día y a hora cambiaria determinada (ej. 11.00 h), según página web de algún diario uruguayo, ej. El País, de Montevideo, elpais.uy. (9) Ley 25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal (monto del art. 1 reducido $1.000 por art. 9 de la Ley 25.413 ). (*) Abogado. Presidente de la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA). Titular del Estudio Abatti & Rocca. (**) Abogado. Vicepresidente del Centro Argentina de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH). Titular del Estudio Abatti & Rocca. Por Ed. Microjuris
Posted on: Sat, 21 Sep 2013 16:54:39 +0000