O STJ, reformulando sua jurisprudência, voltou a conferir ao consumidor final legitimidade ativa para repetir o imposto incidente sobre mercadorias e serviços de que a concessionária é o único contribuinte. Tal posição deve ser vista com cautela.  Ao pronunciar-se sobre a controvérsia inaugurada nas instâncias ordinárias acerca da admissibilidade da inclusão na base de cálculo do ICMS do valor cobrado na fatura de energia elétrica a título de demanda contratada, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência, pelo que o imposto somente pode incidir sobre a energia consumida (REsp 222.810/MG). Entretanto, para chegar a tal conclusão, não logrou a Corte superar a dificuldade com que se deparou para identificar a real natureza jurídica da denominada demanda contratada, que, como se sabe, corresponde à intensidade do fluxo da energia elétrica estimada suficiente para suprir a soma das cargas dos equipamentos elétricos instalados na unidade do grande consumidor, tais como indústrias, "shopping centers" e alguns edifícios comerciais, cujo intenso consumo de energia exige da concessionária, por exigência da prestação de serviço adequado, a construção de uma rede de alta potência, com linhas de transmissão que operam em alta tensão e condutores com grandes bitolas. Para remunerar os investimentos feitos pela concessionária, para atender à especificidade de um determinado segmento do setor elétrico, foi instituído um específico componente da tarifa de energia elétrica, distinto daquele destinado a suportar os custos de sua geração (Walter T. Álvares, “Instituições de Direito de Eletricidade”, Ed. Bernardo Álvares, 1962, p. 449), por isso se diz que a tarifa é binômia. Assim, à falta de melhor compreensão dos aspectos técnicos próprios da estrutura tarifária do setor elétrico, observa o Prof. Igor Mauler Santiago, que “numa primeira fase, que durou de 2000 a 2009, definiu-se erroneamente a demanda contratada como uma quantidade de energia que os grandes consumidores — sujeitos à tarifa binomial de energia elétrica, composta de energia consumida e demanda contratada — adquiriam antecipadamente, e que poderiam ou não vir a utilizar, a depender de suas necessidades. Diante de tal enquadramento, consolidou-se a orientação primitiva do STJ no sentido de que tal parcela da tarifa binomial não deve ser onerada pelo ICMS” (Consultor Jurídico - CONJUR, edição de 9/05/2012). Entretanto, com o julgamento do REsp nº 960.476/SC, aquele entendimento, pelo menos em parte, foi revisto, para admitir a inclusão do componente tarifário correspondente à demanda de potência contratada, efetivamente utilizada e apurada por meio de medição, na base de cálculo do ICMS, não obstante se trate de uma tarifa mínima, à semelhança de uma tarifa de assinatura básica cobrada pela concessionária de serviços públicos de telefonia e de fornecimento de água. A partir de então, passou também o Tribunal a conferir legitimidade ativa ao consumidor final para discutir em juízo a legalidade da tributação do componente tarifário e repetir o indébito. Para tanto, fiou-se o Tribunal no acerto da premissa segundo a qual a distribuidora não pratica qualquer operação mercantil, uma vez que, limitando-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final, paga tributo a título alheio, por conta do consumidor final, real contribuinte do ICMS, que, então, assumiria a dupla condição de contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da obrigação tributária correspondente) e de contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). Textos relacionados Competência delegada à Justiça estadual para execuções fiscais da fazenda federal Prescrição intercorrente na execução fiscal Inventário negativo de bens Benefícios previdenciários pagos indevidamente: devolução ao INSS Assistência jurídica pelos Municípios Para não poucos chamou atenção a unanimidade que se formou em torno dessa inusitada orientação jurisprudencial, estampada, entre outros, no AgRg no REsp 1.001.537, Relator Min. Humberto Martins; REsp 989.565, Relatora Min. Eliana Calmon; AgRg no Ag 970.758, Relator Min. Herman Benjamin; REsp 952.834, Relatora Min. Denise Arruda; REsp nº 949.327, Relator Min. José Delgado; REsp 897.521, Relator Min. Mauro Campbell Marques; REsp 857.543, Relator Min. Francisco Falcão; REsp 838.542, Relator Min. Castro Meira; Ag 834.538, Relator Min. João Otávio de Noronha; REsp 829.490, Relator Min. Teori Albino Zavascki; REsp 806.467, Relator Min. Luiz Fux; EREsp 279.491, Relator Min. Francisco Peçanha Martins. Posteriormente, entretanto, ao julgar o REsp nº 903.394, em acórdão tomado sob o regime do artigo 543-C do CPC, o Tribunal teve oportunidade de rever sua jurisprudência, quando então concluiu que o contribuinte de fato, no caso, uma distribuidora de bebidas, não teria legitimidade ativa para repetir o IPI pago por valor supostamente superior ao devido, somente assegurada ao fabricante, eleito pelo legislador como a pessoa obrigada ao pagamento do imposto, assegurou-se. Embora a hipótese dissesse respeito à restituição de um imposto de competência de entidade política diversa e incidente sobre a saída de produtos industrializados, importa considerar que a tese posta em discussão mostrar-se-ia também aplicável quando o imposto pago a maior ou indevidamente é o ICMS, uma vez que, no Sistema Tributário Nacional, os dois impostos constituem tributos que apresentam pontos de inegável semelhança, valendo destacar que ambos são impostos não cumulativos e plurifásicos, que comportam, por natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, na dicção do artigo 166 do CTN. Tal foi, aliás, a conclusão a que chegou o Ministro Herman Benjamin, Relator do REsp nº 928.875, oportunidade em que, adotando a nova orientação do STJ, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos repetitivos e em decisão envolvendo agora, especificamente, a legitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica, ocasião em que se reafirmou o anterior entendimento, segundo o qual a repetição somente pode dizer respeito ao contribuinte do imposto, tal como definido pelo art. 4º, da Lei Complementar nº 87/96, único que importa à obrigação tributária e que o legislador reconhece. Colhe-se, com efeito, assentou-se no decisum que somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto, visto que o “Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN. Indicado na lei para ocupar o pólo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, em última análise, recolher o tributo ao Fisco”. Assim, contribuinte de direito é, por definição, aquele e somente aquele determinado pela lei. Contribuinte de fato é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. No caso do ICMS sobre energia elétrica, a Constituição Federal e a LC 87/1996 não deixam dúvidas quanto ao contribuinte de direito: a) nas operações internas, contribuinte é quem fornece a energia, nos termos do art. 4º, caput, da LC 87/1996; e b) nas operações interestaduais, há imunidade nos termos do art. 155, § 2º, X, da CF. Nas operações internas, não há como afirmar que o consumidor possa ser contribuinte de direito do ICMS. Inexiste lei que o inclua no polo passivo da relação tributária. A ele não compete recolher o imposto ao Fisco estadual. Em sentido inverso, a Fazenda não cogita promover Execuções Fiscais contra o consumidor nessa hipótese, o que certamente seria rejeitado pelo Judiciário”. Essa orientação chegou a ser observada em sucessivas e reiteradas decisões proferidas pelos demais integrantes de ambas as Turmas de Direito Público do Tribunal. Não obstante, o que, a princípio, parecia ser uma duradoura mudança do entendimento até então predominante, surpreendentemente, decidiu o Tribunal - a quem a Constituição confiou a uniforme interpretação do direito federal - alterar mais uma vez sua postura frente à matéria, para assentar que, em se tratando de imposto devido por concessionárias de serviço público, o consumidor final é portador de legitimidade ativa ad causam para a ação declaratória visando a repetir o indébito, ao julgar, em 08/08/2012, já agora sob o regime dos recursos repetitivos, o REsp nº 1.299.303. Desperta atenção, mais uma vez, a unanimidade que se formou em relação à matéria. Para concluir no sentido exposto, aludiu o Relator à circunstância – que lhe pareceu decisiva para a solução da controvérsia - que, estando em posição de quase total submissão ao poder concedente, a concessionária sempre evitará embates desgastantes e que gerem prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos, pelo que, encontrando-se lado a lado e em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviável se apresentaria a instauração de qualquer litígio, em casos como o examinado, resultando dessa inércia prejuízo para o consumidor final, que acaba arcando definitivamente com o ônus do imposto, ainda que indevido, por efeito de sua inclusão na fatura de energia elétrica. Diante desse quadro adverso para o consumidor, reportou-se o acórdão ao art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995 - que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos -, no que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, assegurando-lhe a garantia da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário, sugerindo com isso que o dispositivo de lei a ele teria então conferido legitimidade ativa para a causa. A tudo isso, aliou o argumento no sentido de que, ao contrário do que ocorre com os consumidores livres, que podem adquirir a energia de qualquer gerador, o pequeno consumidor, sendo dela cativo, sem a opção assegurada ao consumidor livre de adquiri-la de terceiros, só pode adquirir a energia elétrica da distribuidora local, o que agrava a situação, uma vez limita a sua opção por um fornecedor que operasse com preços mais competitivos. Se não bastasse, mostraram-se os integrantes da Seção de Direito Público sensíveis à alegação, externada em reforço a demais premissas assentadas, de que as tarifas sujeitam-se a revisões periódicas, bem assim quando ocorrente a criação de quaisquer tributos ou encargos legais que possam romper o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 4º da Lei n. 9.074/1995), exacerbando com isso o encargo tributário repercutido. Por resultado da apontada “relação paradisíaca”, estabelecida entre o concedente e a concessionária, ainda segundo o acórdão, o consumidor ficaria abandonado e totalmente desprotegido, quadro esse revelador de que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente "formal", assentando-se, conclusivamente, que, então, “não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações”. As premissas que presidiram a formulação do capítulo dispositivo do acórdão, que representa uma clara ruptura de paradigmas, revelam-se de duvidosa procedência e esvaziam o principal escopo do recurso especial, que é, segundo o princípio que presidiu sua instituição, o de proporcionar ao Tribunal de sobreposição a fixação de uma correta, duradoura e uniforme interpretação do direito federal. Além do mais, a constante oscilação da orientação jurisprudencial, sabidamente, gera perniciosa instabilidade jurídica, exprimindo resultados indesejáveis pelo sistema, além de romper mais uma vez que toda dogmática jurídica construída em torno do tema e com a jurisprudência de há muito consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em face da qual, consideradas as razões do que decidido, “não é possível opor a realidade econômica à forma jurídica para excluir uma obrigação fiscal precisamente definida em lei. O contribuinte de fato é estranho á relação tributária e não pode alegar, em seu favor, a imunidade recíproca” (RE 71.300, Relator Min. Bilac Pinto). Nesse sentido, no que respeita à incidência do ICMS sobre serviços de energia elétrica e telefonia, é firme também a jurisprudência da Suprema Corte formada a propósito do alcance do disposto na alínea “a” do inciso VI, do art. 150, da CF, que, consoante assentado, a imunidade ali prevista não beneficia a entidade pública em relação ao ICMS incidente sobre aquisições de bens, visto que não é contribuinte de direito do ICMS incidente, dado tratar-se de um contribuinte de fato (AI 844.401-AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto; AI 671.412-AgR, Rel. Min. Eros Grau; AI 664.610, Rel. Min. Celso de Mello; AI 652.207, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 805.295-AgR/MG; ARE 663.552-AgR/MG, AI 634.050-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 629.785-AgR e AI 550.300, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 574.042-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 488.132, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 344.729, Rel. Min. Joaquim Barbosa) Leia mais: jus.br/artigos/22994/icms-tributacao-de-servicos-concedidos-repeticao-legitimidade-ativa-e-instabilidade-jurisprudencial#ixzz2d8BWXQbJ
Posted on: Tue, 27 Aug 2013 02:05:47 +0000
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