PETIÇÃO INICIAL NOÇÃO: é o instrumento da demanda, a forma pela qual a demanda se apresenta. ELEMENTOS: partes / pedido / causa de pedir REQUISITOS – art. 282, CPC 1) Forma escrita Obs. Há no entanto demandas orais. São casos excepcionais, como no juizado especial, justiça do trabalho, ação de alimentos, demanda da mulher que se alega vítima de violência doméstica. Vale anotar que depois a demanda será reduzida a termo. 2) Assinatura de quem tenha capacidade postulatória: - normalmente é o advogado, MP, defensor público. - excepcionalmente o leigo pode assinar a petição inicial 3) Endereçamento - momento de se aplicar as regras de competência Cuidado: se ação for de competência de Tribunal usar “Egrégio”, “Colendo”. Obs. “Excelso” é só para o STF. - juiz estadual é juiz de direito da Comarca tal... - juiz federal é juiz federal da seção judiciária (Estado) tal....ou subseção (cidade) tal... 4) Qualificação das partes Do autor: a)nacionalidade b) estado civil Obs. se o autor conviver em união estável deve declarar. c) profissão d)endereço Obs. não usar “sito à” ou “situado à”, e sim sito “na”. Obs. pessoa jurídica tem sede - alguns tribunais exigem CPF (“inscrito no CPF sob o n. tal”) para evitar problemas de homonímia. - para qualificar o nascituro: “nascituro de .........(nome da mãe), neste ato representado pela mãe” Do réu: a) se não souber o nome do réu, deve identificá-lo de outra maneira. b) Se ação for proposta perante uma multidão, deve-se identificar alguns e deixar uma cláusula aberta “perante o grupo ”. c) Se o réu for desconhecido, deve citá-lo por edital 10/11/08 5) Causa de pedir A petição inicial deve conter os fatos, fundamentos jurídicos do pedido. 6) Pedido É absolutamente indispensável. É um requisitos da petição inicial. 7) Requerimentos obrigatórios da petição inicial I) requerimento de produção de prova, com as quais pretende provar o que se afirma; II) requerimento de citação do réu; III) atribuição do valor da causa Toda causa tem um valor, que deve ser determinado em real e deve ser certo. - não utilizar “ em valor inestimável” Obs. Nas ações de danos morais, o valor da causa é o valor do pedido. Há duas espécies de valor da causa: a) Valor da causa legal: a lei determina quanto se deve calcular Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação; II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles; III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal; V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato; VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor; VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto. b) Valor da causa por arbitramento do autor: são os casos que não se enquadram nas hipóteses do art.259. Ex: ação de guarda de filho Obs. o valor da causa não serve para o pagamento de custas, ou para fins fiscais. O valor da causa serve para determinar a competência, o procedimento, base de cálculo de multas processuais. não colocar “valor da causa para fins fiscais”! O valor da causa pode ser contestado pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do réu. Este requerimento do réu é um incidente processual, denominado impugnação ao valor da causa. É decidido por decisão interlocutória agravável. Quais são os critérios para verificar se o valor da causa está correto ou não? Se o autor não obsevou a regra do artigo 259 ou se estipulou valro abusivo. Obs. não confundir valor da causa (se discute na impugnação do valor da causa) com valor do pedido (se discute na contestação) IV) Documentos indispensáveis a propositura da ação: Toda petição inicial deve vir acompanhada dos documentos indispensáveis a propositura da ação. São eles: a) Documentos indispensáveis expressamente previstos pela lei para acompanhar a petição inicial. Ex: procuração, título executivo na execução. b) Documento indispensáveis referido pelo autor na petição inicial (o documento se torna indispensável se o autor a ele fizer referência) Obs. se o autor se referir e não tiver o documento, ele deve pedir a exibição do documento. TERMOS IMPORTANTES (cai muito!) Emenda: é quando a petição inicial é consertada, corrigida. Se faltar algum dos requisitos a petição inicial o juiz tem o dever de mandar que o autor a emende, no prazo de 10 dias, pois a petição inicial não pode ser rejeitada sem que se abra um prazo para que o autor conserte a petição – “existe um direito a emenda”. Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. Alteração: é mudar os elementos da petição inicial. Ela pode ser: Subjetiva: troca do réu, deve ocorrer até a citação. Objetiva: alteração do pedido ou cauda de pedir. |-----------------|citação|--------------------------|saneamento|----------------- | SIM! Sim, se o NÃO! réu concordar. -Depois do saneamento não é possível alterar o pedido ou a causa de pedir. -Até a citação é possível alterar o pedido e a causa de pedir. -Entre a citação e o saneamento, é possível trocar o pedido e causa de pedir desde que o réu concorde. Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Obs.A doutrina critíca esta regra, pois causa um engessamento do pedido. Aditamento: é ampliar a petição inicial, aumentar. Só é possível até a citação. a doutrina também critica este regramente, excesso de rigidez. Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa. (Redação dada pela Lei nº 8.718, de 14.10.1993) Redução: é reduzir a petição inicial, são situações que retira da petição inicial algum pedido Não existe um artigo que regule a redução, pois esta pode ocorrer das mais diversas maneira. Ex: autor desiste de um dos pedidos (desistência parcial); renúncia parcial; acordo parcial; INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (cai muito!) É um juízo negativo em relação a petição inicial, o juiz entende que a petição inicial significa dizer que o réu não deve ser sequer citado, é sempre uma decisão antes da ouvida do réu. É uma forma especial de decisão. Se o juiz ouvir o réu, não será mais caso de indeferimento da petição inicial. Consequências: -Não há fixação dos honorários advocatícios; -Da sentença que indefere a petição inicial cabe apelação. Excepicionalmente essa apelação permite o juízo de retratação do magistrado (cai muito!). Obs. se o juiz não se retratar a apelação subirá ao Tribunal sem contra-razões. Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) O indeferimento pode ser total ou parcial. Indeferimento total: a petição inicial é totalmente imprestável. Indeferimento parcial: a petição inicial é parcialmente imprestável. O processo não se acaba, e assim contra a decisão que indefere parcialmente a petição, cabe agravo de instrumento. Obs. é possível que a decisão (indeferimento da petição inicial) ocorra no Tribunal, nesse caso será ou um Acórdão, ou uma decisão Monocrática de Relator, nesse caso cabe agravo interno. O indeferimento pode ser uma decisão com ou sem exame de mérito. A regra é de que o indeferimento é sem o exame de mérito. Mas há casos de indeferimento com o exame do mérito (“o juiz antes de ouvir o réu, rejeita o pedido do autor”). Há, pois, um improcedência liminar, sem ouvir o réu. “julgamento antecipadíssimo da lide”. o Prof. denomina este fenômeno de improcedência prima facie. Obs. inexiste um regramento geral para o indeferimento com exame de mérito. Há a relação para o indeferimento sem exame de mérito. O indeferimento da petição inicial, com exame de mérito, pode ocorrer: a) pela prescrição ou decadência do direito do autor. É preciso que se trate de uma situação em que o juiz possa conhecer de ofício prescrição ou decadência. Na decadência, o juiz pode conhecer de ofício apenas ser for decadência legal, se for convencional isso nào é possível. Historicamente a prescrição não podia ser conhecida de ofício pelo juiz. O CC 1916, previu que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direitos não patrimoniais. Mas não há exemplos dessa regra. O CPC 1973, repete o que disse o CC1916. Já o CC 2002, determinou que a prescrição poderia ser conhecida de ofício se favorecer absolutamente incapaz. Em 2006, a lei 11.280/06, revogou o art. do CC02, determinando que o juiz pode reconhecer de ofício qualquer forma de prescrição. numa interpretação literal, hoje admite-se improcedência prima facie de qualquer petição, pois agora vale o §5º do art. 219 do CPC. § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006) Obs. no processo do Trabalho esta regra não se aplica. Obs. Alexandre Câmara afirma que esta regra é inconstitucional pois viola a autonomia privada, pois se o direito é disponível o réu poderia renunciar a prescrição Para Fredie o juiz só pode conhecer de ofício a prescrição que diga respeito a direitos indisponíveis. Deve-se comunicar o réu a sua vitória, at. 219, §6º, CPC. § 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. Serve para qualquer caso de improcedência prima facie, mas esta previsto apenas para prescrição e decadência. Art. 267, CPC Art. 295, CPC Art. 269 - Inciso I: o indeferimento da petição inicial é sem o exame do mérito - inciso IV: indeferimento da petição incial por prescrição ou decadência (com exame de mérito). - inciso IV: prescrição ou decadência gera decisão com exame do mérito há uma contradição no CPC! (cai muito!) mas o que se conclui é que o indeferimento por prescrição ou decadência é com exame de mérito (exceção) - 2ª hipótese de indeferimento prima facie: indeferimento de causas repetitívas. Quando se tratar de causas repetitivas, daquelas que o juiz já decidiu ser elas improcedentes, pode indeferir prima facie. É preciso que se trate de uma causa repetitiva que dispensa produção de prova em audiência. Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) § 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006) Não viola o contraditório do réu, e nem o do autor. a apelação aqui também permite retratação. Mas se o juiz não se retratar a apelação subirá ao Tribunal com contra-razões do réu (§2º). Isso possibilita que o Tribunal julgue a causa até desfavoravelmente ao réu (matéria exclusivamente de direito). - essa apelação funciona como uma contestação, pois é a primeira manifestação do réu no processo. Obs. Marinoni entende que o juiz só pode aplica o art.285-A, se o pensamento do juiz estiver em conformidade com o pensamento do Tribunal (pressupõe que haja uma homogeneidade entre juiz e tribunal) INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL SEM EXAME DE MÉRITO Art. 295, CPC Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - quando for inepta; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) a) Inépcia da petição: é uma causa de defeito na petição incial, relacionada ao pedido ou a causa de pedir, é sinônimo de inaptidão (inapta = inepta). É um exemplo de defeito. Casos de inépcia (parágrafo único do art. 295): I) falta de pedido ou de causa de pedir: – a doutrina afirma que também quando o pedido ou a causa de pedir forem obscuros ocorrerá a inépcia. Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) II) pedido juridicamente impossível – falta de condição da ação III - o pedido for juridicamente impossível; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) III) se a petição for incoerente – se da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) IV) quando a petição contiver pedidos incompatíveis entre si. IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Petição inépta prevista em legislaçào extravagante: Art. 50 da lei 10931 – ação para discutir o valor de um contrato de financimento imobiliário, o devedor (autor da ação) deve indicar o quanto acha que deve. Se não fizer será inépta. Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia. b) Falta interesse processual – falta interesse de agir. c) Ilegitimidade ad causam d) Erro na escolha do procedimento. O autor erra o procedimento. Ex: caso de ação ordinária e o autor ajuíza MS. Pelo o CPC, art. 295, V, o juiz apenas indefere por erro de procedimento se não puder corrigí-lo a questão é de que não há procedimento que não possa ser corrigido pelo juiz. PEDIDO É no pedido que se estabelece o que se pretende com o processo. É dividido em: 1) Pedido Imediato: é o pedido de decisão (de que o juiz julgue, decida), de conteúdo estritamente processual. 2) Pedido Mediato: é o objeto, bem da vida que se espera auferir com a decisão judicial. Resultado prático que se busca alcançar com o processo. Requisitos do pedido: a) o pedido tem que ser expresso, também chamado de certo. O pedido deve ser expressamente formulado na petição incial. Não se admitindo pedido implícito. esse requisito gera uma outra regra: “a interpretação do pedido é restritiva” Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais. Obs. Mas há casos excepicionais que se admite pedido implícito, aquele que se repulta formulado mesmo sem tê-lo sido expressamente. Exemplos: juros legais e correção monetária / condenação ao pagamento de verbas de sucumbência / pedido relativo a obrigação de prestações periódicas (alugueis, alimentos – as parcelas futuras ou vincendas se reputam incluídas no pedido - art. 290,CPC) / pedido de alimentos provisórios na ação de alimentos b) pedido claro. Se for obscuro, pouco compreensível, gera inépcia. c) Pedido determinado. É aquele delimitado em relação ao “que” e ao “quanto”, é o pedido líquido. Mas há casos em que se admite pedido genérico, ou ilíquido, art. 286, CPC: Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; - Ações universais são aquelas que tem por objeto uma universidade (rebanho, patrimônio). II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito; - Ações indenizatórias, o pedido pode ser ilíquido quando não se puder dimensionar imediatamente as consequências do ilícito. III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. - quando o valor do pedido depender de um comportamento do réu. Ex: prestação de contas d) Pedido concludente – o pedido tem que ser resultado da causa de pedir. Se o pedido não for a conclusão da causa de pedir haverá inépcia. Atributos do pedido Atributos da sentença Certeza Clareza Determinação Coerência Certeza Clareza Determinação Coerência CUMULAÇÃO DE PEDIDOS É quando ocorre mais de um pedido numa mesma ação. Pode ser: a) Inicial: o processo já nasce com uma cumulação b) Ulterior: surge ao longo do processo. Ex: reconvenção e ação declaratória incidental a) Homogênea: é aquela feita pela mesma parte. A mesma parte formula mais de um pedido. b) Heterogênea: é a feita por mais de um sujeito do processo. Ex: reconveção classificação mais importante!: A) Própria: os pedidos formulados podem ser acolhidos simultaneamente. É regido pela conjunção “e” “Se quer uma coisa e outra”. “Quero ‘A’ e ‘B’ ” A + B A cumulação própria se divide em: 1) Cumulação simples: os pedidos formulados não guardam relação de dependência entre si. Um pedido não depende do outro. Ambos podem ser acolhidos independetemente do resultado do outro 2) Cumulação sucessiva: o segundo pedido só pode ser acolhido se o prmeiro for. O acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro. Ex: investigação de paternidade e alimentos. “B”, só se “A”. B) Imprópria: há vários pedidos mas apenas um deles pode ser acolhido. É regido pela conjunção “ou”. Quero “A” ou “B”. A cumulação imprópria se divide em 1) Subsídiária ou eventual: eu quero ‘A’ ou ‘B’, mas preferencialmente ‘A’,. Se não puder A eu quero B. Só quero B se não for possível A. Quando a cumulação imprópria é feita, só se examina o subsidiário se o principal for rejeitado. - Se o autor ganhar em ‘B’ é porque pedeu em ‘A’, nesse caso o autor pode recorrer para que prevaleça o pedido principal ‘B’, só se não ‘A’ “A cumulação sucessiva é figura simétrica e oposta a cumulação eventual” (Barbosa Moreira) - tem previsão expressa na lei Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior. 2) Alternativa: há mais de um pedido, onde apenas um pode ser acolhido. Não se estabelecendo uma prioridade. - não tem expressa previsão legal, é uma previsão implícita, a partir da previsão da cumulação eventual. Não confundir cumulação alternativa com pedido alternativo (art.288)! Pedido alternativo é um pedido de cumprimento de uma obrigação alternativa. A natureza da obrigação requerida denomina o nome do pedido. É apenas um pedido, único, uma obrigação só, mas que pode ser cumprida de mais de uma maneira. Espécies de lisiticonsórico que podem surgir em decorrência dessas espécies de cumulação: Litisconsórcio sucessivo: mãe e filho em litisconsórcio contra o pai. O filho quer investigação de paternidade e a mãe quer o ressarcimento das despesas do parto. Para a mãe ganhar é preciso que o menor ganhe. Há cumulação imprópria, pois ambos podem ser acolhidos, mas o pedido da mãe só pode ser acolhido se o pedido do filho for acolhido. “o acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro”. Litisconsórcio eventual: “juiz, eu quero que condene ‘A’, mas se isso não for possível, quero que condene ‘B’ ”. Obs. isso ocorre nos casos de denunciação da lide pelo autor. Litisconsórcio alternativo: “eu devedor proponho uma ação contra 2 credores, afirmando que deve para um dos 2, não importando qual.” Requisitos para cumulação: a) o juiz deve ser competente para todos os pedidos cumulados b) identidade de procedimentos. Pedidos relativos aà procedimentos diversos só podem ser cumulados se utilizar o procedimento ordnário c) *compatibilidade dos pedidos – requisto apenas para a cumulação prória pedios incompatíveis podem ser cumulados desde que se utilize a cumulação imprópria. 17/11/08 RESPOSTA DO RÉU TEORIA DA EXCEÇÃO A palavra ação esta para autor da mesma forma que a palavra exceção está para o réu. Do mesmo jeito que a palavra ação possui 3 sentidos, a palavra exceção também possui: a) sentido constitucional b) sentido processual c) sentido material Sentido constitucional Constitucionalmente a palavra exceção compreende o direito de defesa. Da mesma forma que o indivíduo tem o direito de ir a juízo, tem o direito de se defender. Sentido processual Compreende qualquer ato de defesa praticado pelo réu. Do mesmo modo que a palavra ação signinifa demanda, a exceção significa defese, ou seja, é o exercício do direito de defesa. Sentido material Revela a exceção substancial, que compreende um direito material, assim como o direito ir a juízo, mas que é utilizado como defesa. Entretanto, apresenta certa peculiaridade, uma vez que é um direito oposto contra o exercício de outro direito. “Sempre que sou demandado, e oponho contra o direito do autor um direito meu, tem-se uma exceção substancial”. A exceção substancial é um direito oposto a um outro direito. Exemplificando, é como se fosse o veneno e o antídoto – espécie de contra veneno. Por isso afirma-se que a exceção substancial é um contradireito. E como contradireito do réu, constitui uma defesa. Obs. não é uma reconvenção e nem um ataque. É um direito usado como defesa. E por ser uma defesa, a exceção substancial é um direito que nega o direito do autor. Importante! Fazendo uma analogia, o antídoto não nega o veneno. Ele pressupõe que o veneno exista, para, desta forma, aniquilá-lo. Da mesma forma, quem exerce exceção substancial como defesa, não nega o direito do autor, ele supõe que o direito exista, mas exerce outro direito visando aniquilá-lo. Exemplo1: exceção de contrato não cumprido – o autor cobra o réu, mas este alega que não cumprirá o contrato enquanto o autor não cumprir a sua parte – é uma exceção substancial. Exemplo2: direito de retenção – o autor quer a coisa de volta, mas o réu alega que não devolverá enquanto pois tem o direito de retê-la até que o autor pague determinado valor. Exemplo3: prescrição – quem alega prescrição não nega o crédito, apenas alega que o crédito prescreveu. Exceção substancial é uma alegação de direito material feita na defesa. Obs. nas provas sempre mencionar que é um direito exercitável em defesa, e que é uma contra defesa, alegada na contestação (e não na reconvenção), e quem alega exceção substancial não nega o direito do autor, apenas quer aniquilá-lo. Exemplo 4: compensação – o autor tem crédito contra o réu e o réu tem crédito contra o autor, é então um contra crédito este exemplo não é pacífico na doutrina! EXCEÇÃO NO SENTIDO DE DEFESA Classificações das Defesas 1ª Classificação – divide a defesa em defesa de admissibilidade e defesa de mérito: a) Defesa de admissibilidade: são aquelas que tem por objetivo questionar a possibilidade de o juiz examinar o pedido do autor. Quando o réu questionar a admissibilidade do processo ele quer que o juiz nem examine o pedido do autor, porque o processo esta irregular. Exemplo: quando o réu alega incompetência, o seu objetivo é fazer com que o juiz nem examine o pedido. O mesmo ocorre quando se alega falta de pressuposto material e conexão. b) Defesa de mérito: são aquelas que tem por objetivo impedir o acolhimento do pedido - o réu não quer que o pedido seja acolhido. Exemplos: pagamento, todas as exceções substanciais, decadência. 2ª Classificação – divide a defesa em direta e indireta: a) Defesa Direta: é aquela que não trás ao processo fato novo. O réu se defende sem trazer novo fato ao processo. É um caso raro, mas acontece. Existe apenas 2 hipóteses de defesa direta (todas as demais são defesas indiretas): 1) quando o réu nega os fatos do autor, afirmando que tudo que foi alegado é mentira, não trazendo qualque fato novo ao processo, apenas negando as afirmações do autor. 2) quando o réu aceita os fatos do autor mas nega as consequências jurídicas que o autor pretende retirar dos fatos –“ sei que lhe dei um murro, mas isso não lhe dá o direito a indenização” – este defesa recebe o nome de confissão qualificada. É uma confissão qualificada pois se reconhece o fato mas não se aceitam as consequências jurídicas que se pretende extrair do fato. Importante! na defesa direta o ônus da prova é sempre do autor; na defesa direta não haverá réplica, pois se não houve alegação de qualquer fato novo não há sobre o que se manifestar; toda defesa direta é de mérito. Mas também existe defesa de mérito indireta (exceção substancial) b) Defesa Indireta: o réu trás fato novo na sua defesa, e, assim, passa a assumir ônus da prova de suas alegações. Toda exceção substancial é uma defesa indireta (e de mérito). toda defesa de admissibilidade é indireta Havendo defesa indireta o autor será chamado para réplica. Há uma espécie de defesa indireta curiosa: o réu aceita os fatos do autor mas trás fatos novos que impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende – ex: “sei que devo, mas esta prescrito”. Quando isso ocorre recebe o nome de confissão complexa. É complexa pois o réu trás um novo fato para destruir o que o autor pretende, e é confissão pois reconhece o pedido do autor. A confissão complexa é divisível, pois possue mais de um ato. Assim o juiz pode aceitar uma parte e negar outra. Concurso: “a confissão é, em regra, indivisível, salvo quando for complexa”.verdade 3ª Classificação – divide a defesa em objeções e exceções: a) Objeções: são as defesas que o juiz pode conhecer de ofício. Ex: decadêncial legal, incompatibilidade absoluta, carência da ação e pagamento. b) Execeções: tem sentido muito estrito, compreendendo a defesa que o juiz não pode conhecer de ofício. Ex: incompetência relativa, compromisso arbitral, exceções substanciais (salvo prescrição). O que é a chamada exceção de pré-executividade? R: nome que se dá a uma defesa mais informal feita na execução. Seria objeção ou exceção? Entende-se que seja exceção para qualquer defesa. A palavra objeção tem sentido muito estrito – defesa que o juiz pode conhecer de ofício. 4ª Classificação – divide a defesa em dilatórias e peremptórias: a) Dilatórias: é aquela que tem por objetivo retardar o exame ou o acolhimento do pedido. Ex: incompetência, conexão, exceção de contrato não cumprido (não cumpre enquanto o outro não cumprir), retenção. Obs. cuidado com os livros que dizem que defesa dilatória é processual!, pois existe defesa dilatória de mérito. Ex: exceção do contrato não cumprido, direito de retenção. cui b) Peremptórias: é a que tem por objetivo extinguir o que o autor pretende. Ex: carência da ação, pagamento, prescrição. CONTESTAÇÃO Contestação é o instrumento da defesa da mesma forma que o petição inicial é o insturmento da demanda. Todas as defesas estudadas até agora são alegadas na contestação. Da mesma forma que se cumula pedidos na demanda, pode-se cumular defesas na contestação. A contestação se sustenta em 2 regras básicas, que são os pilares da normativos da contestação: 1ª regra - Princípio da Concentração da defesa ou da Eventualidade: significa que toda defesa deve ser deduzida na contestação. A contestação concentra toda defesa do réu. O réu deve alegar tudo que puder na defesa, contestação, que é o momento criado para isso. Por isso que se utiliza: “o réu alega isso, mas na hipótese disso não ser acolhido, alego aquilo” O Princípio da Eventualidade sofre 2 mitigações: a) existem defesas que a lei exige que sejam formuladas fora da contestação. Ex: incompeetência relativa, impedimento, suspeição, impugnação ao valor da causa, revogação da justiça gratuita concedida ao autor; b) defesas que podem ser formuladas depois da contestação – art. 330, CPC Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; pagamento superveniente II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; casos de objeções, onde não ocorre preclusão. III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. Como é o caso da decadência convencional por expressa previsão legal, que pode ser alegada a qualque tempo. 2ª regra – Ônus da Impugnação especificada O réu, na sua defesa tem que impugnar especificadamente cada um dos fatos afirmados pelo autor. O réu não pode fazer uma contestação genérica, algo do tipo: “é tudo mentira”. Os fatos não impugnados especificadamente serão considerados fatos ocorridos, ocorrendo a admissão. (“quem cala consente”) Obs. admissão é a não impugnação de um fato, que não se confunde com a confissão, que é o reconhecimento da ocorrência de determinado fato. Esta segunda regra/pilar também sofre 2 mitigações – art. 302, CPC: a) alguns sujeitos estão dispensados do ônus da Impugnação especificada. São eles: I- Curador especial; II- Advogado dativo; III- Ministério Público Obs. o MP está neste rol devido a redaçao original do CPC, que previa a sua atuação na defesa do interditando. Como hoje a defesa de indivíduos deixou de ser função do MP, passando a ser função da defensoria, entende-se que ele não está mais neste rol. É justificável a presença do curador especial e do advogado dativo neste rol, pois eles atuam no processo de forma súbita, inesperada. A doutrina entende que mesmo a lei sendo omissa quanto a fazenda pública, ele se encontra dispensada do ônus da contestação especificada. b) Existem fatos cuja não impugnação não pode gerar presunção de veracidade. São fatos que mesmo não impugnados pelo réu, não serão tidos como verdadeiros. São eles: I) fatos relacionados a direitos indisponíveis; II) fatos que só se provam por instrumento, ou seja, com documento. Ex: testamento. Obs.Quando o fato só se provar por documento autor tem que juntar o instrumento. Se o autor não fizer, o réu não precisa alegar nada, pois não há que se falar que o silêncio do réu supriu a falta no documento. III) não se aplica a presunção de veracidade se os fatos não impugnados estiverem em contradição com o resto da defesa. O contexto da defesa não presume a veracidade dos fatos. Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. REVELIA Revelia é a não apresentação tempestiva da contestação. O réu que foi devidamente citado não apresentou sua defesa no tempo certo. Diz-se, portanto, que o réu é revél. A revelia é um fato: o réu não apresentou sua defesa no tempo certo. A revelia é um fato que produz efeitos jurídicos. Mas, não podemos confundir a revelia com seus efeitos. A palavra revelia, de origem latina, remete-nos a idéia de rebelde. Desta forma, o revél sempre foi considerado um delinquente, e consequentemente culpado. Entretanto, com a evolução, percebeu-se que o revél poderia não ser culpado, como por exemplo o réu analfabeto que pode ter recebido a citação mas não a entendeu. Desta feita, há um sistema que hoje protege o revél dos efeitos da revelia. EFEITOS DA REVELIA 1º) Presunção de veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor – esse fenômeno recebe o nome de confissão ficta. Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. confissão ficta não se confunde com revelia, é um efeito dela. 2º) Prosseguimento do processo sem intervenção do réu revél. Este é um efeito processual da revelia; 3º) Preclusão da possibilidade de alegar determinadas defesas. Tais defesas, se não forem alegadas na contestação, precluem. 4º) Julgamento antecipado da lide. Este é um efeito mediato da revelia, previsto no art. 330, II CPC. Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II - quando ocorrer a revelia (art. 319). A grande dificuldade sobre revelia nos concursos, diz respeito às formas de proteção do réu revél. Técnicas de proteção do réu revél: a) Revelia não significa procedência do pedido (vitória do autor). O máximo que a revelia acarreta é tornar os fatos verdadeiros. Pode ocorrer que os fatos ocorreram mas o autor não tenha direito. b) Confissão ficta não é um efeito necessário da revelia, significando que pode ocorrer revelia sem confissão ficta. Por vezes a história afirmada pelo autor não pode ser considerada como verdade. A revelia reforça a verossimilhança. Hoje se diz que a revelia gera confissão ficta se o contrário não se revelar da prova dos autos. Aplicação disso é a lei dos juizados. c) O réu revél pode intervir no processo a qualquer tempo, e a partir do momento que ele intervier ele assume o processo a partir dali, podendo até mesmo produzir provas. d) Se o réu é revél mas tem advogado nos autos, ele tem o direito de ser intimado. Ex: réu é citado, contrata advogado para fazer a defesa, mas este não junta a defesa. Este réu deve ser intimado para regularizar. e) Se o autor quiser mudar o pedido ou a causa de pedir, e sendo o réu revél, terá que fazer nova citação – art. 321, CPC. Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias. f) A querela nullitatis é também uma forma de proteger o réu revél não citado, ou citado invalidamente. O réu, nestes casos, tem direito de anular a sentença proferida contra ele a qualquer tempo. g) Há matérias que podem ser alegadas depos da contestação – art. 303, CPC. Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo. h) Réu revél citado por edital ou com hora certa tem direito a curador especial. Nesta hipótese a revelia não produz todos os efeito, pois o curador especial fará a defesa do réu revél. i) O assistente simples pode fazer a defesa do réu revél assistido – art. 53,§ú CPC Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios. j) Havendo pluralidade de réus e algum deles contestar a ação, a confissão ficta não ocorre. A contestação de um aproveita aos demais Art. 320,I. Obs. a contestação é uma conduta alternativa que visa melhorar a posição da parte; e conduta alternativa ocorre no litisconsórcio unitário. Assim, essa norma sempre se aplica ao litisconsórcio unitário. Entretanto, se o litisconsórcio for simples, o art. 320,I, CPC, apenas se aplica quanto aos fatos comuns, ou seja, a contestação de um litisconsorte simples aproveita aos demais em relação aos fatos comuns. Quanto aos fatos que não são comuns ocorre a confissão ficta. Sendo os mesmos fatos, não há como o juiz dizer que determinado fato ocorreu para um e não para outro. Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; k) Versando o litígio sobre direito indisponíveis, não ocorre a confissão ficta – art. 320, II, CPC Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; l) Não estando a petição inicial acompanhada dos instrumentos indispensáveis a comprovação dos fatos, não ocorrerá a confissão ficta. A revelia não supre a falta do documento. Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS São defesas/alegações feitas em peça própria, separda da contestação, que são autuadas separadamente, em autos próprios. Tais exceções geram incidentes processuais. O CPC prevê 3 espécies de exceções instrumentais, organizadas em 2 grupos: Exceção instrumental de incompetência relativa de impedimento e suspeição Elas geram a suspenção do processo, salvo no caso de impedimento e suspeição dirigidos a serventuários, membros do MP ou peritos. A incompetência relativa só pode ser alegada pelo réu. Já o impedimento e a suspeição podem também ser alegadas pelo autor. Obs. O CPC erra ao colocar o impedimento e a suspeição como meios de resposta do réu, uma vez que o autor também pode utilizá-los. Obs. é importante observar que a alegação de impedimento e de suspeição não é uma exceção propriamente dita, uma vez que pode também ser feita pelo autor. Entretanto, quando é apenas o réu que a faz, é considera uma exceção. Há uma discussão na jurisprudência no tocante a possibilidade do advogado sem procuração com poderes específicos poder alegar exceção de suspeição. Entretanto, no processo civil não se exige que o advogado tenha poderes específicos para alegar suspeição do magistrado. Já no processo penal, há algumas decisões que exigem a procuração com poderes específicos para tanto. Pólo passivo das exceções 1) A incompetência relativa é ajuizada em face do autor. É alegada pelo excipiente (réu) contra o excepto/exceto (autor). Tanto é assim que quem julgará a exceção de incompetência relativa será o próprio juiz da causa. É uma decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento. 2) Impedimento e suspeição: neste caso, a julgamento da exceção dependerá de quem seja o excepto, se juiz, promotor ou serventuário. a) Se o excepto for o promotor ou serventuário(escrivão) : quem juga a exceção é o próprio juiz da causa. b) Se o excepto for o próprio juiz da causa: a exceção será julgada pelo Tribunal correspondente. c) Se o excepto for um Tribunal: como a decisão que será impugnada é um Acórdão, este será impugnável por meio de Recurso Especial ou Extraordinário. Nesta última hipótese, em que se entende que o Tribunal é suspeito ou impedido, tanto a exceção como a própria ação serão julgadas pelo STF, que tem capacidade de julgar questões de qualquer Tribunal. Obs. se o STF for suspeito não há solução. Já se for apenas alguns Ministros suspeitos, e isso comprometer o quorum, convocam-se os Ministros do STJ (ocorreu no caso Collor) Obs. os Tribunais que eram imputados de suspeição ou impedimento, chamavam juízes de 1ª Instância para compor o quorum de votação. Mas o STF entendeu que isso burlava o sistema, não permitindo sua ocorrência. Consequência do acolhimento de uma exceção instrumental 1) De incompetênca relativa: ocorre a remessa dos autos ao juízo competente. 2) De impedimento ou suspeição: ocorre a remessa dos autos ao órgão substituto. Ex: promotor substituto, juiz substituto, escrivão substituto. Nestes casos a consequência é mais complexa. Se o órgão acusado de suspeição não reconhe a alegação, e posteriormente tal alegação é reconhecida pelo Tribunal, o órgão acusado arcará com as custas do retardamento. Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal. O órgão(MP, juiz ou serventuário) que é considerado suspeito ou impedido tem direito a recurso, e há quem entenda que necessita de advogado por falta de capacidade postulatória. Uma vez reconhecida a suspeição/impedimento, são nulos todos os atos decisórios praticados. A decisão de suspeição/impedimento se projeta para fora do processo. Havendo novamente as mesmas partes e o mesmo juiz a decisão já produz efeitos, não sendo nescessário suscitar novamente a exceção. Obs. houve uma recente alteração que permite que a incompetência relativa seja alegada no domicílio do réu, e não mais no juízo da causa. Ex: sujeito de Roraima foi demandado em Porto Alegre. Antes ele teria que ir a Porto Alegre dizer que os autos tinham que ir para Roraima, agora é possível que ele alegue em Roraima a incompetência relativa essa mudança visa facilitar o acesso a justiça. Prazos As exceções devem ser opostas em 15 dias contados da data do fato que gerou a incompetência/impedimento/suspeição Observações: 1) se não respeitar esse prazo para a alegação de impedimento, não ocorre a preclusão; 2) a alegação de suspeição preclui apenas para a parte, mas não para o juiz; 3) para a alegação de incompetência relativa esse prazo é aplicado normalmente. E se quem alega for o Poder público o prazo será de 60 dia (15 x 4) Quando a lei diz 15 dias contado da data do fato, tem-se a impressão que é que é durante o processo que o juiz se torna impedido ou suspeito. Mas a incompetência relativa é sempre originária/anterior ao processo, ou se alega nos primeiros 15 dias ou preclui. Verficar: Teoria da Substanciação não é defesa é causa de pedir A teoria da substanciação propugna que a causa de pedir é formada pelo fato constitutivo do direito e pela repercussão jurídica deste. Noutro dizer, pela causa remota, apresilhada ao fato matriz da relação jurídica, e pela causa de pedir próxima, que irrompe após a remota, determinando o nascimento da pretensão e do dever de adimplir. Na exposição da causa de pedir há de estar a afirmação: da relação jurídica; da pretensão de direito material, que corresponde a essa relação; de fato que justifique a ação; do interesse de agir; e do direito público subjetivo a usar do juízo. 19/11/2008 RECONVENÇÃO A reconvenção é uma demanda . Ação do réu contra o autor no mesmo processo que o réu esta sendo damandado. O réu se aproveita do processo e formula demanda contra o autor. a reconvenção não é defesa do réu é ataque, é ação, é demanda. A reconvenção amplia objetivamente o processo é um incidente do processo por não gera processo novo. Obs. a decisão que indefere a petição inicial da reconvenção é impugnada por agravo de instrumento, pois o processo não se encerra, é mera decisão interlocutória. reconvenção é um substantivo que vem do verbo reconvir. O réu que reconvem é o réu reconvinte. O autor contra quem se reconvem é o autor reconvindo. A autor reconvindo é citado na pessoa de seu advogado, e tem o prazo de 15 dias para se defender /contestar. Obs. se o réu pretende contestar e reconvir, ele deve fazer tudo ao mesmo tempo. Não é possível que ele conteste no 10º dia e reconvenha no 15º, sob pena de preclusão consumativa. Obs. se o autor reconvindo for revél, ele tem o direito de ser intimado pessoalemnte, uma vez que já se encontra nos autos. a ação e a reconvenção devem ser julgadas conjuntamente na mesma sentença. Custas: não há uma regra geral, depende da legislação de cada Estado. Na Justiça Federal não tem custas. - A reconvenção exige que o juiz seja competente também para ela. É um requisito específico da reconvenção. - O procedimento da reconveção deve também ser o mesmo da ação principal, pois ambam tramitam juntas. Se a ação tramita em procedimento especial o réu pode reconvir? R: pode, desde que o procedimento especial vire ordinário depois que o réu apresente a defesa. É o que ocorre na ação monitória, ação possessória. todo procedimento especial que a partir da defesa vire ordinário, admite reconvenção. Súmula: 292 STJ A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário. Obs. mas nem todo procedimento admite reconveção. Há procedimentos que proibem a reconvenção expressamente, a exemplo dos juizados especiais. Mas nos juizados cabe pedido contraposto. Essencialmente pedido contraposto e reconveção são demandas do réu contra o autor. Mas o pedido contraposto tem requisitos formais mais singelos do que a reconvenção. O pedido contraposto é formulado na própria contestação, e o réu não pode inovar muito no processo. O pedido contraposto é mais simplificado. RECONVENÇÃO PEDIDO CONTRAPOSTO em essencia é uma demanda do réu contra o autor; - requisitos mais complexos - pode inovar em essencia é uma demanda do réu contra o autor; - requisitos mais singelos; - não pode inovar demais, não se pode inovar faticamente; - é uma nova discussão sobre os mesmos fatos discutidos na ação principal - é mais simplificada No procedimento sumário também não se admite reconvenção, mas esta proibição não esta prevista expressamente na lei (entendimento doutrinário). Já o pedido contraposto é permitido no procedimento sumário. A reconvenção tem que ser dirigida ao autor, mas ela pode ser dirigida também a um terceiro? R: a reconvenção pode ser dirigida entre o autor e terceiro, se houver um litisconsórcio necessário entre eles. A reconvenção, neste caso, além de ampliar objetivamente (traz pedido novo), ampliará subjetivamente (traz sujeito novo). A reconvenção vai ser proposta contra o autor em litisconsórcio necessário com o terceiro. Cabe reconvenção se o autor é substituto processual (legitimado extraordinário)? A ----------------- B A é substituto processual, discute direito de C R: cabe reconvenção desde que o pedido seja dirigido ao substituido, e A seja o réu da reconvenção. “B vai poder reconvir para A responder um pedido dirigido contra C” ESSA É A INTERPRETAÇÃO QUE SE DÁ AO ART. 315, §único, CPC A reconvenção precisa ser conexa com a ação principal, ou com os fundamentos de defesa. A conexão é um pressuposto da reconvenção, ou com a ação principal ou com o fundamentos de defesa. Mas a conexão exigida na reconvenção é muito mais simples. Podendo se resumir apenas em “ter a ver”, algum nexo, mero liame com a ação principal. Interesse de agir na reconvenção (cai muito! MPF) Se submete a apenas uma regra: não cabe reconvenção por falta de interesse se a aquilo que se pretende puder ser alcançado com a simples defesa. 1º caso: Autor ajuíza uma delcaratória positiva – pode o réu reconvir para pedir a declaração negativa? R: não, pois a declaração negativa pode ser atingida com a mera defesa. Obs. Súmula 258 STF É ADMISSÍVEL RECONVENÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. A reconvenção é possível, desde que o pedido não seja a declaração contrária, algo que se possa obter com a mera defesa. 2º caso: cabe reconvenção para pedir compensação da dívida? R: não, pois compensação é defesa, contra direito. não cabe reconvenção para nenhuma exceção substancial. Obs. mas se a reconvenção visar cobrar a diferença resultante da compensação, ela é possível. Essa diferença o réu não obteria com a simples contestação. TEORIA DA PROVA Acepções da palavra prova: d) Fonte de prova: é tudo de onde se pode extrair prova. Ex: pessoas, coisas e fenômeno. e) Meio de prova: modo pelo qual se extrai prova da fonte e a introduz no processo. Ex: perícia, depoimento, testemunho, inspeção judicial. Distinção entre meio e fonte de prova: a testemunha é fonte de prova, o testemunho é meio de prova. no direito brasileiro vigora o princípio da liberdade ou atipicidade dos meios de prova. Pode-se extrair prova da fonte por qualquer meio, típico ou atípico, desde que seja lícito (aquele que não viola algum direito). O que são provas atípicas? R: são os meios de prova que se admitem mas não estão previstos em lei. Ex: prova empresatada – é a importação de uma prova produzida em outro lugar. A proibição de prova ilícita é o limite a liberdade dos meios de prova. Pode haver um conflito entre o direito fundamental de vedação a prova ilícita, e algum outro direito fundamental. Eventual colisão deverá ser respondida por ponderação. f) Como resultado: é a prova como convicção do juiz; resultado da atividade probatória, que é o convencimento do juiz. Aqui a prova é concebida em sentido subjetivo. PROVA E CONTRADITÓRIO O direito a prova esta intimamente relacionado ao direito ao contraditório. O direito a prova é o conteúdo do contraditório. O fundamento constitucional do direito a prova é a garantia do contraditório. O direito a prova, conteúdo do contraditório, tem 3 dimensões: 1) Direito de produzir prova: 2) Direito de participar da produção da prova: direito de ver a prova sendo produzida. As provas não podem ser produzidas secretamente. 3) Direito de manifestar-se sobre a prova produzida: dar a sua versão sobre a prova produzida. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ No processo civil o juiz tem poder instrutório, pode produzir provas ex oficio. Este poder não é complementar ou subsidiário ao direito das partes, é paralelo. Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. no Brasil, diferentemente da Espanha, este direito é pacífico. VERDADE REAL E VERDADE FORMAL (pode cair!) Este poder instrutório do juiz pode, no entanto, gerar algumas distorções (v.g. abuso do poder instrutório). Para evitar tais abusos deve-se ter a consciência de que o processo não é um instrumento de revelação da verdade. A divisão entre verdade real e verdade formal esta totalmente superada no processo civil. Não se admite verdade formal pois no nosso sistema o juiz pode produzir prova livremente, buscando o seu convencimento. Da mesma forma, a verdade real não existe, uma vez que a verdade é aquilo que é passado pelas experiências alheias, não havendo como saber o que realmente aconteceu. “O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem histótias. O que chega ao processo não são os fatos, e sim as história que as pessoas contam sobre os fatos.” O processo não visa a verdade, visa sim a justiça, de acordo com o demonstrado no processo. A verdade que se busca no processo é a verdade possível de ser construída, é aquela que baste para uma decisão justa. Verdadeira embolada – Chico Boarque A verdade que se preza É fiel que nem um cão A de César é de César A de Cristo é do cristão A mentira anda na feira Vive armando confusão Cheia de perfume, rebolando na ladeira De mão em mão A mentira e a verdade São as donas da razão Brigam na maternidade Quando chega Salomão A razão pela metade Vai cortar com seu facão Vendo que a mentira chora e pede piedade Dá-lhe a razão Na realidade Pouca verdade Tem no cordel da história No meio da linha Quem escrevinha Muda o que lhe convém E não admira Que tanta mentira Na estação da Glória Claro que a verdade Paga a passagem E a outra pega o trem SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA Outro problema que deve ser resolvido é de como controlar o convencimento do juiz, pois como o convencimento é muito subjetivo pode dar margem a arbitrariedade. Para tanto foi desenvolvido 3 sistemas 3) Sistema do Convencimento Livre: o juiz dá as provas o valor que quiser, de acordo com seu livre convencimento. Este sistema ainda prevalece entre nós no caso do Júri. 4) Sistema da Prova Legal: aquele em que o juiz não pode valorar a prova. A valoração da prova é feita pelo legislador. 5) Sistema do Livre Convencimento Motivado/ Persuasão Racional: o juiz valora a prova livremente, mas se submete a alguns requisitos formais, que limitam seu convencimento. adotado pelo Brasil Limites ao convencimento do juiz: a) necessidade da motivação da decisão; b) o juiz deve decidir de acordo com o que está nos autos (de acordo com o que foi contruído processualmente); c) algumas regras de prova legal, como por exemplo: -os contratos de valor superior a 10 salários mínimos, não podem ser provados apenas por prova testemunhal art.227, CC; d) o juiz fica limitado aos argumentos racionais (persuasão racional): o juiz não pode decidir com base em critérios de fé. O juiz pode decidir com base em cartas psicografadas? R: não, pois é prova ilícita, uma vez que insuscetível de contraditório e de questionamento racional. E ainda, o Estado não pode tomar decisões com base em critérios de fé (Estado laico). e) o juiz não pode violar as regras da experiência (máximas da experiência): regras extraídas da observação daquilo que ordinariamente acontece. Ex: duração da gravidez – 9 meses; água parada dá mosquito; azul com amarelo dá verde; lei da gravidade. Regras da experiência Fato Notório São abstrata e é extraída do que se observa. Algo que aconteceu e que se tem como conhecimento de todos, em uma dada época e em um determinado local. Ex: Lula é presidente do Brasil; queda das torres gêmeas As regras da experiência, além de servirem como limites ao livre convencimento, têm outras funções no processo: a) ajudar o juiz no preenchimento dos conceitos indeterminados. Ex: preço vil; b) ajudam o juiz na comparação entre as provas. Ex: testemuno de funcionário tende ser favorável a empresa; c) ajudam o juiz a fazer suas presunções. As presunções judiciais se baseiam em regras da experiência. Ex: Obs. para saber o que é presunção é preciso saber o que é indício. Indício é um fato que se relaciona com outro fato, de modo que quando se voce prova o indício é possível concluir que o outro fato aconteceu. Obs. a palavra “indício” tem mesma origem da palavra “dedo”, pois ambos apontam, indicam. Assim, presumir é ter por ocorrido determinado fato. É concluir que um fato aconteceu a partir de um indício. Presunção é a conclusão do raciocínio, e o indício é a base (início) do raciocínio. Os indícios são fatos que estão em conformidade com as regras da experiência, autorizando portanto a presunção de determinado fato. o dano moral se prova por indícios. Importante: a presunção não é meio de prova, é o próprio convencimento do juiz. Meio de prova é o indício. Por isso não é correto falar “isso se prova por presunção”. O indício (prova indiciária) é um meio de prova indireta. Pois o que se prova não é o fato que ocorreu e sim outro. O indício é um fato, e como fato que é é objeto de prova. O indício tem que ser provado. O indício é hibrido: pois é a um só tempo objeto de prova, e meio de prova. Silogismo Premissa maior: regras de experiência Premissa menor: indícios Conclusão: presunção A presunção é resultado de um silogismo! Importante! Não confundir presunção judicial, feita pelo juiz, com bases nos indício e regras da experiência, com presunção legal. Presunção legal: são regras jurídicas que tomam um fato como ocorrido. O juiz tem que reputar o fato como ocorrido. A lei considera o fato como provado, o legislador se antecipa ao juiz afirmando que determinado fato ocorreu. As presunções legais podem ser absolutas ou relativas: Presunção absoluta e relativa é apenas para presunção legal (cuidado!) Presunção absoluta: o legislador não admite prova em contrário do fato. Pois o legislador considera irrelevante discutir o fato. Ex: presunção de parcialidade do juiz nos casos de impedimento – juiz pai do autor. Ex1:Se alguém compra um imóvel em cuja matrícula consta averbação de penhora, presume-se de maneira absoluta que este sujeito sabia da penhora. Ex2: se a decisão recorrida esta em desconformidade com súmula ou jurisprudência do STF, há presunção absoluta de repercussão geral. Presunção relativa: o legislador presume o fato, mas admite prova em sentido contrário. O legislador permite que se discuta a ocorrência de determinado fato. Ex: presunção de propriedade que decorre do registro imobiliário. Ex1: presunção de veracidade da declaração de necessidade Exemplos de presunção legal relativa: a) declaração de hipossuficiência para isentar-se de custas judiciais. b) de domínio decorrente do registro de imóveis. Obs. Não confundir com a presunção que decorre do Registro Torrens: é tipo especial de registro imobiliário que depende de um processo judicial prévio, que gera presunção absoluta de propriedade. Objeto de prova São as afirmações de fato feitas pelas partes. O que se busca provar são as afirmações de fato feitas pelas partes. Mas é possível afirmar apenas que o objeto da prova são os fatos. Fato probando: é o fato objeto de prova. É o fato que possui 3 características: a) deve ser um fato controvertido; b) tem que ser um fato determinado (delimitado no tempo e no espaço); c) relevante. O fato importante para a solução da causa. O fato probando pode ser: 1) Fato jurídico. Ex: contrato 2) Fato simples. Ex: cor da camisa de um sujeito Pode ser objeto de prova o fato negativo? Obs. o fato negativo, é a não ocorrência (ex: não estive lá, não fiz aquilo). É possível provas de fato negativo. Ex: certidões negativas são provas de de fato negativo. Prova do Direito (objetivo): a existência de uma norma, regra jurídica, é um fato. Para o prof. apenas exige-se prova do teor e da vigência do Direito em 4 situações: a) Direito municipal b) Direito estadual c) Direito estrangeiro d) Direito consuetudinário/costumeiro. apenas será preciso provar esses Direitos se o juiz não conhecer deles. Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. Não dependem de prova – art. 334, CPC (cai muito!): Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; (fatos incontroversos) III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Obs. Inc. II e III, art. 334 – diferença entre confissão e admissão: A confissão é expressa, exige poder especial do advogado e é um ato jurídico em sentido estrito; A admissão é tácita, não exige poder especial do advogado, é ato fato processual Obs. os negócios decorrentes do Mercosul precisam ser provados. O que ocorre é que há uma facilitação, por exemplo a desnecessidade de tradução (Tratado de las “lenhas”). ÔNUS DA PROVA (cai muito!) A regra de ônus da prova é uma regra que atribui a uma das partes o ônus pela falta de prova de algum fato probando. não é o ônus de produzir a prova! é o ônus de arcar com a falta da prova! São regras que se aplicam na sentença, por ocasião do julgamento apenas. Pois é apenas nesta ocasião que o magistrado constata que não houve prova. As regras de ônus da prova são regras de julgamento. As regras de ônus da prova também são regras de aplicação subsidiária. Apenas serão aplicadas se não houver prova, e se não houver possibilidade de produção da prova. Esta característica decorre do poder instrutório do juiz, pois se na ocasião do julgamento a prova puder ser produzida, o juiz não julgará com ônus, e determinará a produção da prova. Regras de ônus da prova: 1) é o ônus de arcar com a falta de prova; 2) são regras de julgamento; 3) tem aplicação subsidiária. Regra Básica: o ônus da prova cabe a quem afirma o fato. É chamada também de regra estática. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Prova diabólica: é a prova impossível ou excessivamente onerosa. Ex: prova de não possuir outro imóvel para fins do usucapião especial. Verificando essa situação surgiu a Teoria Como as provas diabólicas causam um enorme prejuízo, começou a surgir uma doutrina defendendo uma Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. A distribuição do ônus da prova deixaria de ser estática e legal para ser dinâmica e judicial. Seria atribuída àquele que pudesse de desincumbir da prova. Esta doutrina surgiu na Argentina, e esta sendo aceita pela doutrina e jurisprudência brasileira, como base no princípio da adequação, e visando proteger os direitos fundamentais. essa teoria também recebe o nome de cargas probatórias dinâmicas. Ver: distribuição dinamica do onus da prova e direitos fundamentais "robson godinho" é uma inversão do ônus da prova feita pelo juiz Obs. nas causas de consumo ocorre a inversão legal do ônus da prova, mas sempre em favor do consumidor. Esta inversão dependen da hipossuficiência técnica do consumidor ou da verossimilhança de suas alegação – art.6, VIII, CDC. A redistribuição do ônus da prova deve ser feita durante o processo, para que a parte possa dele se desincumbir. inversão do ônus da prova é regra de procedimento. Obs. se a inversão ocorrer na sentença haverá desrespeito a contraditório e ampla defesa. Importante! Marinoni e Nelson Neri defendem que as regra de ônus da prova e as regras de inversão do ônus da prova, devem ser feitas na sentença. O juiz pode redistribuir o ônus da prova de ofício. Na regra geral de redistribuição dinâmca o juiz deve demonstrar (motivar) que a redistribuição prestigia igualdade. Importante! não confundir com o art.38 do CDC: Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Esta é uma regra estática de ônus da prova. Não depende do juiz, é uma presunção legal relativa. Se o juiz inverte o ônus da prova na sentença esta será nula por violação ao contraditório.
Posted on: Tue, 02 Jul 2013 01:31:38 +0000