ALIENAÇÃO DE BENS MÓVEIS ADMINISTRAÇÃO. BREVE PEÇA. RESUMO EMENTA: DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALIENAÇÃO DE BEM MÓVEL DESAFETADO. ALIENAÇÃO POR MODALIDADE PREVISTA EM LEI. POSSIBILIDADE JURÍDICA. REQUISITOS LEGAIS. Recebe CONSULTA acerca da possibilidade jurídica de Alienação de Bens Móveis Inservíveis, equipamentos gerais e veículos, nos moldes questionados. ANÁLISE Registramos, que os documentos encaminhados para a presente análise cingem-se, tão somente, a descrição e especificação dos itens que se pretendem alienar, sem apresentação de qualquer documento que justifique de forma específica (além da suposta inservibilidade) o presente ato, ou seja, o presente parecer apenas avalia a possibilidade jurídica de Alienação de Bens Móveis Inservíveis, equipamentos gerais e veículos, nos moldes questionados e delimitados na consulta e não as razões e justificativas fáticas para tal ato. (A carta aduz que se trata de bens inservíveis, logo diante da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, este parecer parte desta premissa básica) Visando atender ao interesse público, o Estado finda por adquirir (com ou sem licitação, e neste último caso nas hipóteses admitidas em lei) bens e equipamentos dos mais diversos, tais como medicamentos para hospitais, postos de saúde e programas de assistência farmacêutica, armas e munições para suas forças militares e policiais, material de expediente para escritórios administrativos, computadores e veículos, para citar alguns. Alguns destes bens são de maior ou menor durabilidade, mas todos, sem exceção, assim que integram o patrimônio público, restam afetados ao regime jurídico de direto público que, dentre outras imposições, exige a indisponibilidade da coisa pública e a impenhorabilidade dos bens públicos. Todavia, os efeitos inexoráveis do tempo atingem indistintamente os bens públicos, de modo que, deve ser resguardada à Administração a possibilidade de se desfazer daqueles seus bens que, por desgaste natural do uso ou pela obsolescência tecnológica, já não estão mais a desempenhar com eficiência e eficiência – parâmetro que evolui com o tempo - as funções que deles se esperam. Como a Administração deve atender o interesse público de modo eficiente, não pode ela se valer de bens desgastados e obsoletos, cujo desempenho seja aquém daquele que é esperado para atender a população. Lembramos que a Lei Federal nº 8.987/1995 incita a prestação de serviços públicos adequados, ou seja, de qualidade. Ademais, o princípio da eficiência não seria logrado ou atingido em sua totalidade se mantidos e utilizados tais bens obsoletos/inservíveis. Discorramos sobre esse princípio basilar e essencial à Administração Pública. A introdução de maneira expressa na Constituição Republicana do princípio da eficiência como princípio da Administração Pública deveu-se ao novo cenário econômico-político mundial que, com a globalização e o neoliberalismo, configurou um modelo de Estado mínimo. De acordo com esse modelo, buscou-se confinar o papel estatal ao de “prestador de serviços públicos essenciais’’. O princípio da eficiência, que tem sua origem no direito privado, veio com a chamada Reforma Administrativa. Surgiu como resposta não apenas à burocratizada estrutura administrativa brasileira, mas também à necessidade que apresentou de se adequar aos novos parâmetros de organização e prestação de serviços que a política de desestatização veio a requerer. As várias agências reguladoras que foram criadas são conseqüência direta desta “desestatização” ocorrida em grande escala nos últimos tempos. O Estado retirou de seu âmbito muitos serviços e atribuições que, embora não constituíssem sua função primordial, não deixam de ser relevantes e importantes à coletividade. O Princípio da Eficiência Antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional n. 19/98 já se preconizava a eficiência como dever da Administração Pública.Esse dever de eficiência corresponde ao dever de ‘boa administração’ da doutrina italiana, o que já se acha consagrado, entre nós, pela Reforma Administrativa Federal do antigo Dec.-Lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de resultado (arts. 13 e 25,V), fortalece o sistema de mérito (art. 25, VIII), sujeita a Administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art. 26, III) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100)” Enfim, a eficiência já era princípio da Administração Pública, porém não expresso da mesma maneira que os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988). Apesar disso, o artigo 74, inciso II, da Carta Magna já mencionava a eficiência como critério de controle interno dos poderes do Estado. A jurisprudência também já consagrava a eficiência como princípio da Administração Pública antes da sua inserção formal na Constituição. Eis uma manifestação do Superior Tribunal de Justiça que confirmava essa realidade: “A Administração Pública é regida por vá-rios princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (CF art. 37). Outros também se evidenciam na Carta Política. Dentre eles, o princípio da eficiência. A atividade administrativa deve orientar-se para alcançar resultado de interesse público” Com a inserção do princípio da eficiência no corpo do texto constitucional como princípio da Administração Pública passou a ser legítima a realização do controle de constitucionalidade de qualquer manifestação da Administração que, de acordo com as condições disponíveis, se revele ineficiente. Alexandre de Moraes , quando trata da Administração Pública, expõe o seguinte conceito do princípio da eficiência: “Princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.” Outros dispositivos que buscam alcançar a eficiência no serviço público. Dentre eles, merece destaque o art. 241 da Carta Republicana que preceitua o seguinte: “Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferên-cia total ou parcial de encargos, servi-ços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.” Esse dispositivo conferiu maior autonomia e liberdade de ação para a consecução das finalidades públicas, o que reflete a necessidade de eficiência na atuação dos administradores públicos. O principal objetivo da Administração Pública é atingir o fim público e este, para que seja alcançado tempestivamente, necessita ter meios de execução eficazes. A burocracia reinante na Administração Pública já deveria ser algo do passado. A dinamicidade do mundo atual não mais permite formalismos desnecessários. A simplicidade e a rapidez se impõem para que o ser humano possa acompanhar a evolução mundial. Contudo, não se deve esquecer que a simplicidade e rapidez não bastam, pois elas devem ser arquitetadas de modo a produzir resultados que sejam satisfatórios para a sociedade. O princípio da eficiência é, assim, imprescindível ao bom funcionamento de qualquer administração, pois é destinado a produzir resultados positivos, devendo estar não apenas na organização e estrutura públicas, mas na atividade de cada agente público, ou seja, em todas as atuações do Poder Público. Desta forma, chega um momento em que a Administração Pú-blica precisa se desfazer dos seus bens móveis, e, para tanto a lei autoriza que tal alienação se dê desde que sejam atendidos alguns requisitos.E dentre as formas com que o Estado pode alienar os seus bens, resolvemos nos debruçar sobre a doação que é objeto específico da presente consulta. 1. Alienação de Bens Públicos pelo Estado (e por suas empresas) Coube ao Código Civil Substantivo em seu artigo 98 trazer a definição do que são bens públicos: "Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.’’ (...) No mesmo diploma legal: Art. 99. São bens públicos: I- os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado." Bem Móvel - segundo a Lei 8.666/93, a alienação de bens móveis depende de (1) prévia avaliação e (2) licitação, dispensada esta nos casos de doação para fins e uso de interesse social, permuta entre órgãos e entidades da Administração Pública, venda de ações, de títulos e de bens produzidos ou comercializados por órgãos e entidades da Administração Pública em virtude de sua finalidades, ou materiais e equipamentos que não estejam sendo utilizados para outros órgãos ou entidades da Administração Pública (artigo 17, II). Formas de Alienação Venda - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93; Doação - exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93. Hodiernamente, a título ilustrativo, a doação de terrenos públicos vem sendo substituída, com vantagens, pela concessão de direito real de uso; Dação em Pagamento - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93. Permuta - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93; Investidura - é a alienação a proprietário de terreno lindeiro de faixa de área pública inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública, podendo atingir também área rural, por preço nunca inferior ao da avaliação, e desde que esse não ultrapasse 50% do valor constante na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 23 da Lei 8.666/93. É o contrário da desapropriação e exige prévia autorização legislativa e avaliação, e se formaliza através de escritura pública ou termo administrativo, sujeitos a registro imobiliário; Concessão de Domínio - difere da concessão de uso e de direito real de uso porque estes não transferem o do-mínio. São vendas ou doações de terras públicas que tiveram a sua origem nas concessões de sesmaria da Coroa. Hodiernamente são utilizadas apena nas concessões de terras devolutas, consoante previsão da CR, art. 188, § 1: “§1º(...) A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional”. Quando firmada entre entes estatais, formaliza-se através de lei e independente de registro; quando feita a particulares, exige termo administrativo ou escritura pública, sujeitos à registro; Legitimação de Posse - embora não haja usucapião de bem público, nem direito de posseiro que se instala em terras do Poder Público (federal, estadual ou municipal), pode haver o reconhecimento, por este, da conveniência de legitimar certas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes. É providência que se coaduna com a função social da propriedade, um dos princípios da atividade econômica do Estado, prevista no art. 170, III, da CR. É modo excepcional de transferência do domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou edificando-a para seu uso. No âmbito da União é feita na forma do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64). O título de legitimação da posse, conferido pelo Poder Público, deve ser registrado. Venda de Bens Móveis Inservíveis à Administração por Licitação O art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93, prevê que o “leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis…”. De outro lado, o § 6º, do art. 17, da Lei de Licitações prevê que “para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea ‘b’, desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”. Desse modo, a utilização do leilão seria possível apenas nos casos em que os bens móveis inservíveis a serem alienados fossem avaliados, isolada e globalmente, em valor igual ou inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Nos demais casos, a alienação se daria por meio de concorrência. Da leitura dos dispositivos acima, há que se observar um fato interessante: o legislador aparentemente vinculou a escolha da modalidade adequada para a alienação de bens móveis inservíveis ao mesmo critério por ele adotado para a definição das modalidades cabíveis para contratos de obras, serviços e compras, qual seja, critério baseado no valor do objeto. E a utilização desse critério pelo legislador dá margem a uma pertinente dúvida: é possível falar em fuga à modalidade de licitação e em fracionamento indevido de despesas quando o objeto do torneio licitatório é a alienação de bens móveis inservíveis? A doutrina pátria, ao que consta, não trata do tema. O Tribunal de Contas da União, por sua vez, possui precedente (Acórdão 1.557/2004 – Plenário) no qual admitiu a existência de fuga à modalidade de licitação e de fracionamento indevido de despesas no âmbito de licitação destinada à venda de bens móveis inservíveis: “Importa destacar, ainda, e como demonstração cabal de que houve fracionamento por parte da (…), que ao final de 2003, a Companhia havia lançado edital para alie-nação de bens em um único leilão. Após o questionamento realizado pelo Representante, como consta nestes autor, no sentido de que não se deveria fazer leilão por contrariar a legislação em vigor, houve imediata divisão, partição, isto é, fracionamento do certame em dois leilões, um devendo suceder imediatamente o outro, fato que resultou na presente Representação e na Medida Cautelas aqui discutida.” Admitida a possibilidade fuga à modalidade de licitação e fracionamento indevido de despesas no âmbito das licitações destinadas à venda de bens móveis, emerge outro Questionamento: qual o critério a ser utilizado para avaliar a caracterização ou não do fracionamento indevido nesses casos? Mais uma vez a doutrina aparentemente não elucida ou trata do tema.A Lei nº 8.666/93, na parte em que disciplina as alienações de bens móveis, não contém dispositivo análogo ao seu art. 23, § 5º, inicialmente aplicável às compras, obras e serviços, que proíbe “… a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência”. Ela se limita a proibir o leilão quando os bens móveis a serem alienados, isolada ou globalmente, tiverem seus valores avaliados em montante superior a 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Para solucionar a questão, seria possível a aplicação do método utilizado para as contratação de obras, serviços e bens, já previsto no mencionado art. 23, § 5º, da Lei de Licitações, também às licitações destinadas à alienação de bens móveis inservíveis, por analogia legis. Desta forma, parcelas de um mesmo bem, ou ainda bens da mesma natureza, teriam seus valores somados para o fim de definição da modalidade de licitação utilizável no certame onde eles seriam alienados, e dos quais resultariam contratos de receita para a Administração. O Tribunal de Contas da União, todavia, aparentemente utilizou outro critério no precedente supracitado. Naquela ocasião, a entidade questionada foi acusada de alienar vagões de trem em licitação processada pela modalidade leilão, ainda que a soma total dos valores dos vagões determinasse a adoção da modalidade concorrência. Uma das teses adotadas pela defesa foi a de que os vagões não poderiam ser licitados conjuntamente, dado o fato de que alguns deles ainda eram recuperáveis, e outros já eram sucata. E o Ministro Relator Adylson Motta acatou a tese: “Desse modo, mister se torna que a empresa proceda a um detalhado inventário dos bens a serem alienados, inclusive para, eventualmente, realizar leilão de sucata separadamente do material ainda recuperável, tendo e vista também o equipamento que poderá ser útil ao patrimônio histórico” A metodologia adotada pelo TCU aparentemente toma por base a classificação pelo Decreto nº 99.658/1990, o qual regulamenta o reaproveitamento, a movimentação, a alienação e outras formas de desfazimento de material pela Administração Pública Federal. O art. 3º, parágrafo único, daquele Decreto separa o material considerado inservível no âmbito da Administração Pública Federal em material: a) ocioso; b) recuperável; c) antieconômico; e d) irrecuperável. E, em sendo esse o critério adotado pelo Tribunal de Contas da União, parece ser de todo recomendável que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal o observem. Natureza Jurídica dos Bens das Empresas Estatais Interpretando o Código Civil, Edmir Netto de Araújo assevera que também os bens das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) são considerados públicos: "No enunciado do art. 98 do Código Ci-vil, bens públicos são catalogados, de maneira um tanto simplista, como aqueles ‘do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno’, que, na redação do art. 41, são: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei. São incluídos, portanto, os bens das respectivas autarquias e fundações públicas, eliminando-se as divergências quanto à qualificação dos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista (...)" Diga-se ainda que, as pessoas jurídicas de direito público interno (que, como visto acima incluem – pelo menos na visão de autores como Edmir Netto de Araújo- as figuras das empresas públicas e das sociedades de economia mista) podem, conforme preceitua o Código Civil, alienar os seus bens dominicais: "Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei." Esta polêmica acerca do enquadramento dos bens das empresas estatais como públicos ou privados, perdeu relevância e importância hodiernamente, quando observado o inciso XXI do artigo 37 e o inciso II do artigo 71, ambos da CR: "Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) 1 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e man-tidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;" Ora, se as empresas estatais em sentido amplo (empresas públicas e sociedades de economia mista) estão sujeitas às regras das licitações públicas e devem prestar contas aos órgãos de controle externo (lembrando aqui que, apesar de o mandamento constitucional se referir ao Tribunal de Contas da União, a regra é extensível às sociedades de economia mista e as empresas públicas estaduais, distritais e municipais no que é pertinente à sujeição de tais entes ao controle dos Tribunais de Contas locais, conforme diretriz contida no artigo 75 da “Lex Legum”) é óbvio e lógico que elas só podem alienar seus bens nos limites da lei e em atendimento ao interesse público, por mais que elas estejam submetidas às mesmas condições das demais empresas privadas que compõem o mercado. Ou seja, mesmo que os bens das empresas estatais possam ser considerados como eminentemente privados, elas não podem dispor deles da mesma forma que as empresas privadas que não contam com participação patrimonial do Estado e, estando elas submetidas às regras de licitação, pouco importará que os bens delas sejam considerados públicos ou privados, vez que, para aliená-los, deverão ser obedecidos os ditames impostos na Lei. Ante todo o exposto resta incontroverso que a Administração Pública (incluindo-se aí as empresas públicas e as sociedades de economia mista) pode, observadas as exigências legais, alienar os seus bens dominicais. Linhas gerais sobre a doação de bens móveis Dentre os bens públicos dominicais da Administração Pública existem os bens móveis e imóveis, e dentre as formas de alienação consta a doação. Nos termos do art. 82 do Código Civil, são móveis os bens (...): "suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social." Ou seja: "São os bens móveis por natureza, compre-endendo duas espécies: os semoventes (animais) e as coisas inanimadas. Podem ser deslocados ou deslocar-se sem que percam seus atributos, mas não readquirem a qualidade de móveis os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem (art. 81, II).’’ Aduz a boa doutrina : “Os atributos a serem preservados, quando removidos esses bens, são tanto a substância material como a utilidade para os fins a que se destinam.” No que tange à doação, é disciplinada pelo art. 538 do Código Civil: "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra." Nelson Nery Junior leciona: “A doação é o contrato mediante o qual uma parte, por espírito de liberalidade, enriquece a outra dispondo de um direito em seu favor e assumindo uma obrigação.” E segue em suas razões, o mesmo autor : ‘’Tem a doação a natureza do contrato, porque exige para sua formação o acordo de vontades das partes: de um lado o doador, que pretende fazer a liberalidade; de outro o donatário, que aceita a liberalidade. Há que se observar, contudo, que nem todos os atos de liberalidade são considerados doação." Tendo em vista a natureza contratual da doação, quando a mesma for celebrada pelos integrantes da Administração Pública, deverá ela ser tutelada pela Lei Federal nº 8.666/93 e não pelo Código Civil, como, aliás, assim reconhece tal diploma legal em seu art. 101. Dispensa de licitação para doação de bens móveis da Administração A Lei nº 8.666/93 disciplina a doação de bens móveis dominicais da Administração Pública, nos seguintes moldes: "Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justifi-cado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após ava-liação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;" Comentando o art. 17 da Lei nº 8.666/93, Jessé Torres Pereira Junior , a imensa maioria da doutrina e julgados pretorianos fazem uma distinção das espécies de dispensa de licitação ali insertas, com as que constam do art. 24 do mesmo diploma legal: "As hipóteses ao dever geral de licitar, lançadas no art. 17, diferem daquelas relacionadas no art. 24. As do art. 17 tra-duzem decisão do legislador, que exonerou o administrador de exercer discrição para decidir quanto à dispensabilidade, ao declarar que a licitação está ‘dispensada’ nos casos que enumera. As do art. 24 reservam ao administrador discrição para decidir se dispensa ou não a licitação, se configurada, no caso concreto, a hipótese em tese definida nos incisos; tanto que a redação do art. 24, caput, declara ser ‘dispensável’ a licitação." Interessante, a título de conhecimento, observar o posicionamento minoritário, mas qualitativo de Marçal Justen Filho que leciona em sentido diverso, não distinguindo as hipóteses de dispensa de licitação insculpidas no artigo 17 e no artigo 24 da lei 8.666. Por outro lado, ele aduz que algumas situações abrangidas no art. 17 da Lei 8.666/93 podem configurar casos de inexigibilidade de licitação: "O art. 17 dispõe sobre dispensa de lici-tação para alienação de bens. Quanto a isso cabem três advertências. Em primeiro lugar, os casos de dispensa de licitação do art. 17 não apresentam natureza jurídica distinta daquela contemplada no art. 24 da mesma Lei nº 8.666. Não existem duas ‘espécies’ de dispensa de licitação na Lei nº 8.666. Quanto a isso, reputa-se irrelevante a distinção terminológica na redação dos arts. 17 e 24. De fato, o art. 17 utiliza a fórmula ‘licitação dispensada’, enquanto o art. 24 contempla ‘licitação dispensável’. Ambas as soluções são juridicamente equivalentes, comportando tratamento jurídico similar. Em segundo lugar, o art. 17 não exaure as hipóteses de dispensa de licitação relativamente à alienação de bens. Há casos previstos também no art. 24. Alude-se especificamente ao inc. VI do referido artigo, que trata da intervenção do Estado no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Em terceiro lugar, as hipóteses de contratação direta previstas no art. 17 podem configurar caso de inexigibilidade de licitação, antes do que dispensa. Ainda que a distinção mais precisa entre os institutos se encontre nos comentários aos arts. 24 e 25 cabe esclarecer que há casos em que não se produz a licitação para alienação de bens porque se configura a inviabilidade de competição. Assim se passa, por exemplo, nos caso de legitimação de posse. É evidente que a atribuição do título somente pode ser realizada em favor do sujeito que vem exercitando posse ao longo do tempo." Eis o teor do art. 17 da Lei 8666/93: ‘’Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente jus-tificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da ad-ministração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, afora-mento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, afora-mento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após ava-liação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conce-der título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Adminis-tração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) § 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; III - vedação de concessões para hipóte-ses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; § 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. § 6o Para a venda de bens móveis avalia-dos, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.' Lucas Rocha Furtado junto com a maioria da doutrina se alia a Jessé Torres Pereira Junior na distinção entre as hipóteses de afastamento do procedimento licitatório previstas no art. 17 e no art. 24 da Lei das licitações e contratações da administração pública, alcunhando as primeiras de hipóteses de "licitação dispensada" e as segundas de "licitação dispensável": "Todas as hipóteses enquadradas pela legislação como de licitação dispensada es-tão relacionadas à alienação de bens. A alienação de bens móveis ou imóveis pela Administração Pública está condicionada à existência de interesse público e deverá ser precedida de prévia avaliação, conforme dispõe a Lei nº 8.666/93, art. 17, caput. (...) As hipóteses de licitação de imóveis estão previstas na parte final do inciso I do art. 17: (...) A Lei de Licitações, em seu art. 17, II, igualmente exige a realização de avaliação prévia para a alienação de bens móveis, sendo dispensada a licitação nos seguintes casos: (...) O art. 24 da Lei de Licitações prevê as hipóteses em que a licitação é dispensável. São indicadas, de forma exaustiva, situações que legitimam a contratação di-reta sem licitação. As hipóteses previstas neste dispositivo não podem ser aumentadas pelo administrador. Trata-se de lista fechada que não admite que, a pretexto de interpretações extensivas ou analogias, venham a ser criadas hipóteses não autorizadas pelo legislador. " Flávio Amaral Garcia segue a mesma linha: "A licitação dispensada é aquela aplicável nos casos de alienação dos bens públicos (dominicais) O art. 17 da Lei dispõe que a alienação de bens da Administração Pública subordina-se à existência de interesse público devidamente justificado (matéria discricionária), aplicando-se como regra a realização de licitação para os bens imóveis (concorrência) e bens móveis. Sucede que o próprio legislador elegeu algumas situações em que o destinatário do bem é certo, tornando sem razão a realização de licitação. As hipóteses são taxativas não podendo, como regra, serem criadas novas situações de licitação dispensada. (...) Existem determinadas situações concretas, eleitas previamente pelo legislador, nas quais se entendeu que se deveria conferir ao administrador público margem de discricionariedade para afastar o procedimento seletivo, com vistas ao atendimento do interesse público. São hipóteses em que a competição é perfeitamente viável e que, em tese, comportariam a realização de prévio procedimento licitatório, mas que diante das especificidades do caso concreto, confere-se ao administrador público a possibilidade de dispensar a licitação formal, sempre com vistas a atingir uma finalidade pública ou outros valores que norteiam a atividade administrativa. O art. 24 da Lei arrola taxativamente di-versas situações de dispensa de licitação, razão pela qual não se pode cogitar de outra hipótese que não esteja previamente tipificada na norma. Como exceção à regra de licitar, a interpretação deve ser precipuamente restritiva." Leciona Jacoby Fernandes : ‘’A principal distinção entre licitação dispensada, tratada no art. 17, e as dispensas de licitação, estabelecidas no art. 24, repousa no sujeito ativo que promove a alienação, figurando no primeiro caso a Administração, no interesse de ceder parte do seu patrimônio, vender bens ou prestar serviços e, nos casos do art. 24, a situação é a oposta, estando a Administração, como regra, na condição de compradora ou tomadora de serviços. Outro aspecto distintivo entre licitação dispensada e dispensável é o fato de que, em princípio, na primeira não é necessário, observar as formalidades do art. 26 da Lei nº 8.666/93, significando, com is-so, simplificação. Assim, conquanto esse dispositivo legal seja um vetor a salva-guardar o gestor, não é obrigatório seu pontual acatamento, na licitação dispensada, exceto nas hipóteses reguladas pelos §§ 2º e 4º do art. 17. Na dispensa de licitação, ao contrário, com a ressalva dos incisos I e II do art. 24, é sempre obrigatório acatar as formalidades instituídas no art. 26 da Lei de Licitações." Para finalizar, cremos que, data vênia aos entendimentos em sentido diverso, as hipóteses de dispensa de li-citação pública previstas no artigo 17 e no art. 24 da Lei de licitações e contratações da Administração cuidam realmente de figuras DISTINTAS, estando assim corretas as lições da grande maioria dos doutrinadores como Joel de Menezes Niebuhr , que defende que não há como se confundir as licitações dispensadas com as licitações dispensáveis de forma extremamente esclarecedora e didática: "Ainda, cumpre destacar que as hipóteses enumeradas nas alíneas dos incisos I e II do artigo 17 da Lei nº 8.666/93 foram qualificadas pelo legislador como de licitação dispensada. O caput do artigo 24, por sua vez, prescreve que, no tocante aos vinte e quatro incisos que lhe seguem, a licitações é apenas dispensável. É solar a diferença de sentido entre algo que se declara dispensado e outro que se declara dispensável. Dispensada significa que a licitação pública já foi efetivamente afastada do legislador, em virtude do que a competência do agente administrativo é vinculada, cabendo-lhe, diante de uma das figuras contratuais enunciadas, apenas reconhecer a dispensa. A discricionariedade do agente administrativo, nesses casos, resume-se na avaliação da oportunidade e conveniência de realizar uma das espécies de contrato qualificadas, efetivamente, como de licitação dispensada. Realizado esse juízo, tendo-se decidido a respeito da celebração de tais contratos, a dispensa se impõe. Já o dispensável denota que a dispensa a-inda não foi ultimada, depende da avaliação do agente administrativo, que, diante de uma das hipóteses prescritas nos incisos do artigo 24, deve analisar se a licitação pública realmente produz ou não gravame ao interesse público, retratando competência discricionária. E, reacentua-se, essa competência discricionária é orientada pela norma programática prescrita na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, em razão do que o agente administrativo deve priorizar a obrigatoriedade de licitação pública, tratando de modo paritário, todos os interessados no contrato e preservando, com isso, o interesse público e moralidade administrativa.
Posted on: Fri, 04 Oct 2013 23:44:12 +0000