Informa, inova e transforma 3. Regimes jurídico-regulatórios e contratuais de E&P de petróleo e gás 3 3.1. Caracterização conceitual dos regimes existentes O regime jurídico-regulatório de exploração e produção de hidrocarbonetos consiste no modo como o Estado ordena as atividades petrolíferas e como se envolve e se relaciona com os diferentes agentes dessa indústria. O regime jurídico-regulatório determina também a relação e o envolvimento entre o Estado hospedeiro e as Oil Companies (OCs). Todo regime jurídico-regulatório depende da estrutura político-econômica do Estado, ou seja: · De seu arcabouço legal – constitucional e infraconstitucional – e; · De seu nível de envolvimento e participação na atividade de E&P. O regime jurídico-regulatório adotado por determinado país produtor é, sobretudo, um refle - xo de suas instituições políticas, do nível de abertura econômica 4 e da importância do petróleo em sua economia. O regime jurídico-regulatório é composto por diversos elementos e características presentes na estrutura político-econômica do Estado. Dentre esses elementos e características, pode-se dizer que aqueles listados a seguir são os mais relevantes para definir o modo por meio do qual o Estado orde - nará as atividades petrolíferas e como se envolverá e se relacionará com os diferentes agentes dessa indústria: · Propriedade dos hidrocarbonetos; · Instrumento jurídico típico celebrado entre o país hospedeiro e a OC; · Agentes governamentais envolvidos; · Fases contratuais; · Papéis/ responsabilidades da OC e do governo do país hospedeiro; · Contrapartidas recebidas pelas OCs; · Mecanismos de escolha e contratação das OCs; · Mecanismos de remuneração do Governo 5 ; · Propriedade das instalações utilizadas na exploração e produção; · Dispositivos de revisão contratual e disputa; · Mecanismos de controle de produção; · Controles e limites de comercialização; · Mecanismos de incentivo à transferência de tecnologia e ao conteúdo local; · Mecanismos de individualização (unitização) da produção. 3 Capítulo elaborado por TozziniFreire Advogados, com a colaboração de Bain & Company. 4 Nota do autor: Países com economias mais fechadas à iniciativa privada tendem a utilizar regimes restritivos a participação de OCs multinacionais. 5 Em todas as suas esferas (Federal, Estadual, Municipal, entre outras possíveis) ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 22 Verifica-se, por meio de uma análise histórica e empírica dos casos internacionais, que os três principais regimes jurídico-regulatórios adotados por países produtores de petróleo e gás são a Con - cessão, o Contrato de Partilha de Produção ( Production Sharing Contracts - PSC ) e o Contrato de Serviços. Além desses três, existe ainda o regime da Joint Venture, historicamente muito pouco utilizado pelos países produtores. É válido mencionar ainda que certos Estados hospedeiros utilizam-se de mais de um regime jurídico-regulatório, o que convencionamos chamar de Regimes Múltiplos. Geralmente, Regimes Múlti - plos são adotados quando há exploração e produção de hidrocarbonetos em áreas com características muito distintas dentro de um mesmo território, e, portanto, a pluralidade de regimes melhor atenderia às particularidades de cada região. Outros motivadores podem estar relacionados a questões políticas ou econômicas, quando o país produtor resolve adotar um novo regime para novas áreas outorgadas. A seguir é feita uma breve descrição de cada regime jurídico-regulatório. · Concessão : A Concessão, também referida como Licença e Lease 6 em determinados países produtores, é o regime jurídico-regulatório por meio do qual o titular originário dos direitos sobre os hidrocarbone - tos – via de regra o Estado 7 – concede a uma ou mais OCs nacionais ou estrangeiras exclusividade na exploração e produção de hidrocarbonetos, por sua conta e risco, em determinada área. As OCs, então, se tornam proprietárias da produção e podem dela dispor livremente, observando as regras do contrato e da legislação aplicável. Na doutrina especializada, o Regime da Concessão é também referido como Tax & Royalties System , alusão ao modo precípuo pelo qual o Estado (ou titular dos direitos sobre os hidrocarbonetos) é remunerado pela atividade de E&P realizada pela OC. Nesse sentido, na Concessão, via de regra o Estado hospedeiro não participa diretamente da atividade e, portanto, não recebe os recursos advindos diretamente da venda da produção. Sua contrapartida é o pagamento de tributos e participações gover - namentais (geralmente royalties ) pelas OCs. Neste trabalho, decidiu-se pela não utilização do termo Tax & Royalties System , uma vez que, atualmente, existem Regimes de Concessão em que o Estado hospedeiro, de fato, participa diretamente da atividade de E&P 8 , e recebe, pois, os proventos diretos da comercialização da produção. Há casos também em que royalties não são pagos pelas OCs. Como exemplo, podemos citar a Noruega, em que ambas as características estão presentes. · Partilha da Produção (PSC) : O PSC é um contrato firmado entre o Estado hospedeiro, via de regra através de sua NOC, e a OC, por meio do qual o primeiro contribui primordialmente com a área territorial a ser explorada, e a OC, geralmente, conduz as atividades de exploração e produção a seu próprio risco e custo. Uma vez encontradas reservas comercializáveis, a OC recebe sua parte dos hidrocarbonetos produzidos como compensação, conforme definida contratualmente. Entre as principais diferenças em relação à Concessão, podemos apontar que: 6 Nota do autor: Ainda que incluídos na mesma classificação de regime jurídico-regulatório, existem diferenças tênues entre Concessão, Licença e Lease . No entanto, essas diferenças não impedem que esses três modelos sejam classificados sob o mesmo regime. Maiores detalhes constam do Relatório I. 7 Nota do autor: Nos Estados Unidos, que utiliza o Lease , o titular originário dos direitos sobre os minérios é o proprietário da terra. Assim, cabe a este a outorga do direito de explorar e produzir hidrocarbonetos encontrados no subsolo. 8 Nota do autor: por meio de NOCs. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 23 · O hidrocarboneto extraído permanece sob propriedade do Estado; · O Estado participa diretamente das atividades de E&P, geralmente por meio de sua NOC 9 , podendo atuar como operador ou não 10 ; O Estado recebe sua parcela da produção definida no PSC, não sendo, via de regra, remune - rado por meio de royalties e tributos pelas OCs 11 . É importante frisar que a contrapartida para ambas as partes ocorre apenas em caso de su - cesso das operações e da descoberta de reservas comercializáveis. Após o início da produção, a OC re - cupera os custos incorridos e investimentos realizados na exploração, desenvolvimento e produção, por meio do recebimento de uma porcentagem da produção, normalmente denominada “petróleo-custo” ( cost oil ). O petróleo remanescente, denominado “petróleo-lucro” ( profit oil ), corresponde à parcela da produção que será partilhada entre o país produtor e a OC, de acordo com os termos previamente estabelecidos no PSA. Essa partilha do resultado dos trabalhos (produção) realizados pela OC é que dá nome ao contrato. · Contrato de Serviços : O regime jurídico-regulatório do Contrato de Serviços é geralmente adotado naqueles Estados em que o direito de explorar e produzir hidrocarbonetos é atribuição exclusiva da NOC, não se prevendo outorga às OCs. Ou seja, nesses países produtores as OCs têm pouco ou nenhum acesso às atividades de E&P e, logo, às reservas de hidrocarbonetos. Cumpre esclarecer que não se pode confundir os contratos de serviço firmados entre as NOCs e as OCs para instrumentalizar este Regime, com os contratos de serviços corriqueiros amplamente ado - tados pelas OCs (tanto multinacionais quanto nacionais, e também pelas NOCs) para contratação de serviços necessários à realização das atividades de exploração e de desenvolvimento e produção. Estes contratos de serviço são comuns a todos os regimes jurídico-contratuais. Esses serviços são geralmente contratados de prestadores de serviços nacionais e internacionais, como Halliburton, Schlumberger, Maersk e Technip, para a perfuração de poços, operação e manutenção de sondas, FPSOs 12 e outras embarcações utilizadas nessas atividades. No regime de Serviços, o pagamento aos prestadores de serviço é feito em espécie e os contra - tados não correm qualquer risco na exploração das jazidas, ou seja, o pagamento pelo serviço prestado independe, portanto, da descoberta de reservas. É importante notar que existem duas modalidades contratuais no Regime de Serviços para con - tratação da OC pela NOC: o contrato de serviço sem risco e o contrato de serviço com cláusula de risco 13 . Quando o interesse das OCs reside no acesso às reservas de determinado País Produtor para a conseqüente comercialização do hidrocarboneto produzido, os contratos de serviço sem risco são pou - cos atrativos, como forma de relacionamento contratual entre OCs e o País Produtor. No entanto, existem casos em que OCs multinacionais figuram como partes contratadas por NOCs, quando tal alternativa é a única forma das mesmas poderem operar em países com grandes reservas, nos quais a NOC detém o monopólio das atividades de E&P. Através desse contrato, a OC pode adquirir conhecimento geológico sobre as reservas e iniciar relacionamento com a NOC e governo locais. 9 Nota do autor: para fins deste estudo, estamos definindo a National Oil Company (NOC) como a companhia de petróleo integralmente detida pelo Estado hospedeiro, atuando como seu instrumento executor –e por vezes fiscalizador - da atividade de E&P e da indústria de petróleo nacional. 10 Nota do autor: a NOC pode atuar também como mero parceiro-investidor em blocos operados por OCs. 11 Nota do autor: nos PSCs de alguns países (como Indonésia) observa-se o pagamento de participações governamentais. 12 Nota do Autor: Floating Production Storage Offloading Units são embarcações utilizadas, em campos offshore, para extração, processamento e armazenamento de petróleo, para posterior descarga para navios petroleiros ou dutos. 13 Nota do Autor: Conhecido na prática mundial como Risk Services Contracts. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 24 Como exemplos, podemos destacar o México e o Irã, onde OCs internacionais atuam como prestadores de serviço das NOCs. Os contratos de serviço com cláusula de risco, por outro lado, foram adotados em países que pretendiam atrair OCs, mas cuja legislação proibia a outorga da atividade de E&P pela NOC. O fator de atratividade para OCs nesse tipo de contrato é que este permite que o pagamento à OC contratada seja feito em petróleo ou por meio de desconto no preço de compra do barril pela OC. Os contratos de serviço com cláusula de risco permitem, portanto, que as OCs tenham acesso, ainda que limitado, às reservas do país produtor. Nos contratos observados na experiência internacional, a OC é contratada para realizar as atividades de exploração com vistas a encontrar reservas comerciali - záveis. Uma vez que a produção se inicie, a operação, via de regra, passa de volta à NOC contratante. As atividades exploratórias e os investimentos para tanto correm por conta e risco da OC contratada. Caso reservas comercializáveis não sejam encontradas, a OC não recebe nada, ao contrário do contrato de serviços simples. Os contratos de serviço foram muito utilizados pela Petrobras na época do monopólio (entre 1953 e 1997) e chegaram a ser adotados no México (anos 50) e no Irã e no Iraque (anos 60). Nenhum dos Estados hospedeiros que analisamos neste trabalho utiliza atualmente os contratos com cláusula de risco como forma de atrair OCs. Assim, pode-se dizer que esse tipo de contrato perdeu importância no cenário internacional, cedendo espaço aos regimes da Concessão e PSCs. · Joint Venture : O Regime de outorga da Joint Venture , também denominado como contrato de participação ou associação, consiste na formação de uma sociedade com propósito específico 14 . Portanto, a relação societária entre as partes se dá no âmbito do regime jurídico-contratual da Joint Venture 15 , não havendo a celebração de contratos de concessão ou de PSCs. Esse regime é utilizado em países produtores cujas NOCs são atuantes na atividade de E&P, e geralmente detêm o direito originário de realizar essas atividades. É importante esclarecer, no entanto, que não se pode confundir a Joint Venture como regime de outorga aqui estudado com o instituto jurídico da Joint Venture reconhecido mundialmente, no qual há a possibilidade de constituição na forma socie - tária (mediante criação de uma SPE) ou na forma contratual (mediante contratos de natureza consorcial sem personalidade jurídica própria) 16 . Há autores que não consideram a Joint Venture como uma modalidade singular de regime jurídico-regulatório, uma vez que foram e continuam sendo utilizadas de maneira marginal na prática de E&P no contexto mundial, além do fato de que muitas de suas características se assemelham tanto à Concessão quanto aos PSCs. Apesar de tema controverso, decidiu-se por classificar a Joint Venture como uma modalidade singular de regime jurídico-regulatório neste estudo. Isto se deve ao fato de que um dos países mais relevantes analisados, a Venezuela, de fato, não utiliza qualquer outro regime, sendo lá obrigatória a constituição de uma sociedade de propósito específico (denominada empresa mixta ), entre a PDVSA e a OC, para realização das atividades. Outrossim, verificamos que na Nigéria a Joint Venture foi ampla - mente utilizada entre as décadas de 1970 e 1990 e em Angola existe a previsão legal desse regime, apesar de não adotado na prática. 14 Nota do Autor: Sociedade de Propósito Específico, também usualmente denominada pela abreviatura SPE. 15 Nota do autor: e em seus contratos operacionais acessórios, como o Joint Operating Agreement. 16 Nota do autor: Exemplificativamente, podemos citar a prática brasileira, em que as OCs obrigatoriamente constituem consórcios para realizar as atividades de E&P, mesmo assinando, individualmente, o Contrato de Concessão aplicável. Desse modo, no Brasil o contrato de consórcio é um instrumento auxiliar ao Contrato de Concessão, que define o regime ora adotado em nosso país. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 25 Elementos Diferenciadores entre os Regimes: Em vista da conceituação dos regimes jurídico-regulatórios, deve-se frisar que dentre seus elementos e características existem aqueles que são considerados como aspectos diferenciadores entre os regimes, que servem para demarcar as singularidades entre a Concessão, PSC, Contrato de Serviços e Joint Venture . Dentre tais elementos diferenciadores podemos destacar e explicar brevemente os seguintes: • Propriedade dos Hidrocarbonetos: A propriedade dos hidrocarbonetos certamente é um dos principais elementos diferenciadores dos regimes jurídico-regulatórios existentes, sendo determinante para o entendimento de outras das suas características, como remuneração do Estado e responsabilidades das partes envolvidas. A análise dos países produtores escolhidos para este trabalho demonstra que a propriedade da reserva (isto é, antes da exploração do hidrocarboneto), é, na grande maioria dos casos, do próprio Estado 17 . Verificamos que a distinção entre os regimes jurídico-regulatórios no tocante à propriedade dos hidrocarbonetos ocorre quando o hidrocarboneto é extraído. Desse modo: · Na Concessão, os hidrocarbonetos extraídos passam a ser da OC; · No PSC, a produção é sempre de propriedade do Estado hospedeiro, sendo que parte da produção é entregue à OC a título de compensação pelo risco corrido na exploração e pelos investimentos feitos nas fases contratuais 18 ; · No Contrato de Serviço (com cláusula de risco), a OC pode ser remunerada com parte da produção ou com desconto no preço de compra do barril de petróleo produzido 19 , mas a propriedade da produção é sempre do Estado hospedeiro; · Na Joint Venture, a produção é compartilhada entre o Estado hospedeiro e a OC, na pro - porção de suas respectivas participações na SPE. • Instrumento Jurídico Celebrado entre o País Produtor e a OC: Pode-se dizer que a diferença mais clara e básica entre os regimes jurídico-regulatórios é o instrumento jurídico a ser celebrado entre o Estado hospedeiro e a OC. Cada regime tem o seu instru - mento jurídico típico 20 , eventualmente complementado por contratos operacionais acessórios – como, por exemplo, o Joint Operating Agreement , que independe do regime. Outrossim, esses contratos refletem os preceitos jurídico-constitucionais e a regulamentação do Estado no que diz respeito à indústria petrolífera. Dessa forma, os regimes são instrumentalizados por meio dos seguintes contratos: · Na Concessão, os contratos de concessão, contratos de licença e o lease 21 ; 17 Nota do autor: exceção feita somente aos Estados Unidos da América, país no qual a propriedade da terra determina a propriedade do subsolo e a subseqüente posse do hidrocarboneto. 18 Nota do autor: vide a distinção entre cost oil e profit oil neste trabalho. 19 Nota do autor: como afirmamos, o Contrato de Serviços simples não é atrativo às OCs; logo, não aplicável sob esse aspecto. 20 Nota do autor: em um contexto global existem as cláusulas gerais (apesar das diferenças em termos de conteúdo) que estão previstas em todos os instrumentos contratuais analisados, independentemente da escolha de qual regime será adotado (e.g.. prazo, objeto, solução de disputas). 21 Nota do autor: ainda que incluídos na mesma classificação de regime jurídico-regulatório, há diferenças tênues entre a Concessão, Licença e Lease. No entanto, essas diferenças não impedem que os três modelos sejam classificados sob o mesmo regime. informações mais abrangentes são encontradas no Relatório I. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 26 · No PSC, os contratos de partilha da produção; · No Contrato de Serviço, os contratos de prestação de serviços, com ou sem cláusula de risco; · Na Joint Venture , os atos constitutivos e demais documentos societários 22 necessários à for - mação de SPE. • Mecanismos Típicos de Remuneração ao Governo: São várias as formas pelas quais o país produtor pode obter a sua remuneração dentro da indústria petrolífera, em especial no setor de upstream , ora em análise. Os principais mecanismos encontrados para a remuneração ao Governo são: · Bônus a ser pago pela OC para determinados eventos 23 ; · Aluguel da área, a ser pago ao proprietário da terra pelo uso da mesma durante o período de ope - ração (seja na fase de exploração ou de produção) 24 , ou pagamentos pela retenção de área offshore ; · Royalties sobre a produção; · Participações especiais sobre lucros extraordinários das OCs 25 ; · Compartilhamento do profit oil ; · Impostos sobre o lucro, que intervêm diretamente sobre a renda auferida pelas OCs durante o período de produção dos campos; · Dividendos do Governo na operação, quando o Governo tem um papel atuante no setor pe - trolífero, seja na forma de parceria com as OCs, ou quando existe uma OC de propriedade estatal atuando diretamente na produção do campo. Por intermédio dos mecanismos de remuneração ao Governo também é possível classificar os tipos de regimes jurídico-regulatórios existentes, pois alguns deles podem ser considerados característi - cos, a saber 26 : · Concessão: participações governamentais, principalmente royalties ; · Partilha da produção: compartilhamento do profit oil ; · Contratos de Serviço: receita advinda da venda do petróleo produzido; · Joint Ventures: parcela dos lucros da operação atribuível ao Estado. • Papéis e Responsabilidades da OC e do Governo: Esse aspecto está relacionado com modo de atuação da OC em cada país produtor e com o nível de envolvimento do país na atividade de E&P. 22 Nota do autor: como Contrato Social, Estatuto Social e Acordo de Quotistas e Acionistas. 23 Nota do autor: em sua grande maioria, o bônus é atrelado ao momento de assinatura do contrato, ou quando da escolha da OC, podendo, porém, ser determinado contratualmente para um evento específico (por exemplo, entrada na fase de produção). 24 Nota do autor: a depender do país em questão e da localização do campo (terrestre ou marítimo), o pagamento do aluguel da área não será ao proprietário da terra, mas sim ao Governo. 25 Nota do autor: funciona como se fosse um gatilho; quando as OCs atingem níveis de lucratividade ou de produção consideradas acima de patamares pré-estabelecidos, a retribuição ao Governo passa a ser maior. 26 Nota do autor: é importante enfatizar que tais elementos eram considerados como características peculiares na concepção clássica de cada regime. Nas primeiras concessões, por exemplo, quando se costumava referir a elas como Tax & Royalties System, o Estado hospedeiro não atuava diretamente nas atividades e não participava de forma direta das receitas advindas da venda do petróleo, sendo remunerado tão somente por meio de royalties e tributos incidentes sobre as receitas das OCs. Hoje em dia, existem algumas exceções. Como maiores exemplos, há a Noruega, que participa diretamente da atividade de E&P por meio do State’s Direct Financial Interest, sobre os quais não há incidência de royalties, bem como Indonésia, região que adota o PSC e na qual há cobrança de royalties. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 27 Indiscutivelmente, são as OCs que detêm a expertise necessária para a exploração das reser - vas, daí o seu papel quase sempre mais destacado na operação do campo. Entretanto, podem existir diferenças relevantes no que diz respeito à sua área e responsabilidade de atuação. A depender do contexto, a OC pode atuar de forma isolada, como responsável única e exclusivamente pela extração dos hidrocarbonetos, ou em conjunto com entidades do Governo ou mesmo outras OCs (por meio de parcerias). No decorrer de nossa análise percebemos que, em cada regime jurídico-regulatório, o Estado hospedeiro tipicamente atua da seguinte forma: · Concessão: o papel do Estado é o de regular e fiscalizar as atividades de E&P executadas pelas OCs 27 ; · Partilha da Produção: o Estado, além de regular e fiscalizar, atua diretamente nas atividades de E&P, através de sua NOC, que pode ser operadora ou não; · Contrato de Serviços: - o Estado, por meio de sua NOC tem a prerrogativa legal de atuar diretamente na atividade, podendo subcontratar empresas com expertise nas diversas ativi - dades operacionais de E&P 28 ; · Joint Venture: o Estado, além de regular e fiscalizar as atividades, atua como parceiro das OCs no âmbito da SPE. Independentemente do regime, percebemos que há, na maioria dos países, um ministério competente (geralmente denominado Ministério do Petróleo ou Ministério de Energia) que tem, entre suas várias funções, a tarefa de fiscalizar e proceder à normatização das atividades concernentes à indústria petrolífera. Nos países em que o Estado tem somente uma função fiscalizadora e regulamenta - dora, é usual a criação de agências governamentais técnicas para exercer tais atividades. Por outro lado, em países nos quais a atuação do Estado se dá de forma mais direta nas atividades de E&P, as NOCs têm um papel relevante e ativo no setor petrolífero, podendo até mesmo exercer a função de regulamentar a indústria. No que tange ao risco da atividade assumido pelo Estado hospedeiro, ocorre o seguinte: (i) Concessão: o Estado não corre risco exploratório ou comercial advindo da venda do petróleo, uma vez que a OC tem o direito exclusivo de explorar, extrair e comercializar a produção 29 ; (ii) Partilha da Produção: o Estado não corre o risco exploratório, uma vez que cabe à OC ar - car com todos os custos e realizar os investimentos necessários para explorar, desenvolver o campo e produzir hidrocarbonetos, sendo reembolsada através do cost oil . Todavia, o Esta - do arca com o risco comercial, uma vez que se apropria de sua parcela da produção ( profil oil ), devendo vendê-la ao mercado; (iii) Contratos de Serviços: nos casos em que o Estado celebra contrato de serviços com cláusu - la de risco, o risco exploratório é contratualmente transferido para a OC. Nos demais casos, o Estado assume todo o risco exploratório. Quanto ao risco comercial, este é integralmente suportado pelo Estado, único e exclusivo detentor do hidrocarboneto produzido; 27 Nota do autor: uma importante exceção é a Noruega onde o Estado, através do State’s Direct Financial Interest, gerenciado pela empresa estatal Petoro, participa das licenças como parceiro-investidor das OCs. É importante notar que a Petoro nunca atua como operadora. 28 Nota do autor: as OCs são contratadas somente nos casos de contratos de serviço com cláusula de risco, como explicado anteriormente. 29 Nota do autor: uma importante exceção é a Noruega onde o Estado através do State’s Direct Financial Interest , gerenciado pela empresa estatal Petoro, participa das licenças como parceiro-investidor das OCs e tem direito a sua parte do hidrocarboneto produzido. Neste país, a Statoil tem a prerrogativa de vender a parte do Estado junto com sua própria produção ou de comprar a produção do Estado a preço de mercado. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 28 (iv) Joint Venture: por se tratar de uma parceria entre o Estado e a OC, tanto na fase explo - ratória 30 como na posterior comercialização do hidrocarboneto, o Estado tem o seu risco atrelado ao percentual que detém em cada empreendimento. A tabela a seguir resume os aspectos específicos e diferenciadores que via de regra são verifi - cados entre os regimes jurídico-regulatórios anteriormente mencionados. Tabela 4: comparação dos principais elementos diferenciadores no que diz respeito às modalidades de regime jurídico-tributários de E&P de petróleo e gás 31 Concessão Partilha da Produção Contrato de Serviço Joint venture Propriedade do Hidrocarboneto Quando in situ 31 : do Estado Após extraído: da OC. Quando in situ : do Estado Após extraído: compartilhado entre o Estado e a OC, garantido primeiramente o cost oil da OC. Quando in situ : do Estado Após extraído: do Estado, sendo que a OC pode receber uma parte como forma de remuneração Quando in situ : do Estado Após extraído: dividido entre o Estado e a OC, respeitado o percentual que cada um detém na joint venture Instrumento Contratual Firmado Contrato de Concessão, Contrato de Licença e Lease Contrato de Partilha de Produção ( Production Sharing Contract ) Contrato de Prestação de Serviços, com ou sem cláusula de risco Joint Venture Societária : atos constitutivos e documentos societários referentes à constituição e governança da SPE Remuneração do Estado Participações Governamentais (e.g. royalties ) e tributação da OC Comercialização da parcela do Estado no hidrocarboneto produzido e tributação da OC Comercialização da parcela do Estado no hidrocarboneto produzido. Comercialização da parcela do Estado no hidrocarboneto produzido Papel da OC * Planejamento e execução Planejamento e execução Planejamento e execução dos serviços sob os termos do contrato Planejamento e execução, por meio da SPE Papel do Governo Agente regulador: - Regulamentação -Acompanhamento e controle do processo NOC : planejamento e execução Agente regulador: - Regulamentação - Acompanhamento e controle do processo NOC : planejamento e execução Agente regulador: - Regulamentação - Acompanhamento e controle do processo - Regulamentação - Acompanhamento e controle do processo - Execução por meio da SPE Riscos / capital empregado OC OC México/Arábia Saudita: NOC Caso de risk production : Brasil década de 70 - 90 Compartilhado Elaboração Bain & Company, TozziniFreire Advogados Elementos que Independem do Regime Além dos elementos peculiares que diferenciam os regimes, acima identificados, há também outros importantes aspectos relacionados à ordenação da atividade pelo Estado hospedeiro, que, na verdade, independem do regime adotado. São estes: • Fases Contratuais: A atividade de E&P, independentemente do regime adotado, é dividida em etapas nas quais o operador realiza determinadas atividades e possui responsabilidades específicas para atingir o objetivo almejado naquela etapa. As etapas da atividade de E&P são: 30 Nota do autor: o Estado pode, quando da escolha da OC com a qual irá se associar, exigir que a mesma arque com a parcela de investimentos cabíveis ao Estado no decorrer da fase exploratória; este procedimento é usualmente adotado na indústria, recebendo a denominação de carry . Nesses casos, o Estado contratualmente transfere todo o risco exploratório à OC. 31 Originalmente contido no reservatório, antes de qualquer produção de petróleo ou gás natural. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 29 · Exploração, que pode compreender a parte da sísmica 32 , e inclui a contratação dos serviços e equipamentos necessários para a perfuração de poços exploratórios e pioneiros, com vistas à descoberta de reservas comercializáveis; · Desenvolvimento, que abarca as atividades e a contratação dos serviços e equipamentos necessários à avaliação de uma descoberta, bem como o preparo do campo para o início da produção; · Produção, que consiste no gerenciamento das operações de escoamento ou bombeamento dos hidrocarbonetos do subsolo até a superfície, incluindo o seu tratamento primário, a sua medição, armazenagem provisória e distribuição aos navios tanques e/ou oleodutos ou polidutos 33 ; · Descomissionamento, que abrange o processo de tamponamento e abandono do poço, visan - do conter possível migração de fluídos entre as várias formações penetradas na exploração. As fases do contrato refletem as etapas de E&P, uma vez que, como foi dito, as obrigações e responsabilidades do operador são distintas em cada uma delas. Desse modo, ainda que a nomenclatu - ra dessas fases possa variar conforme o regime jurídico-regulatório e respectivo instrumento contratual, as obrigações e responsabilidades são essencialmente as mesmas nas fases acima expostas nos diversos regimes jurídico-regulatórios. No que tange aos períodos de cada fase contratual, verifica-se que a de exploração (incluindo a avaliação) é sempre mais curta (de 5 a 10 anos) que a de produção (que pode durar de 20 a 40 anos, já incluindo a etapa de desenvolvimento), como forma de garantir e encorajar atividades de exploração eficientes e rápidas, visando o descobrimento de hidrocarbonetos comercializáveis. • Contrapartidas Recebidas pelas OCs: As contrapartidas recebidas pelas OCs oriundas das atividades de E&P podem ocorrer de duas formas: por mecanismos de remuneração e pelo direito de registro das reservas provadas em suas de - monstrações financeiras. Enquanto a primeira forma de compensação garante a lucratividade da OC, a segunda pos - sibilita o fortalecimento de seu balanço financeiro, viabilizando melhor percepção do mercado (e con - seqüente valorização de eventuais papéis negociados em bolsa) e possibilidade de captação de mais recursos através de maior endividamento. É importante destacar que, independentemente do regime jurídico-regulatório adotado, a OC deseja, via de regra, obter a titularidade do hidrocarboneto para poder comercializá-lo e usufruir da vo - latilidade do mercado. A princípio, não é interessante para a OC atuar como mero prestador de serviço remunerado em espécie, exceto em alguns casos, como destacamos anteriormente, nos quais o contrato de serviço é o instrumento pelo qual a OC pode firmar presença em países com grandes reservas e ini - ciar relacionamento com a NOC e Governo locais. Entretanto, conforme o regime jurídico-regulatório escolhido pelo país produtor, a OC terá outras formas de remuneração. Alguns dos mecanismos usualmente adotados estão relacionados com a participação (parcial ou total) nas receitas auferidas com a venda dos hidrocarbonetos 34 , o ressarcimento de todos os custos relacionados com as atividades prestadas e o compartilhamento dos lucros remanes - centes dentro de determinados parâmetros previstos contratualmente 35 . 32 Técnica de obtenção de informações geológicas através da captação de sinais sonoros refletidos nas camadas subterrâneas. 33 Duto que transporta diversos líquidos. 34 Nota do autor: nos casos em que as OCs, apesar de terem a propriedade dos hidrocarbonetos, são obrigadas a vendê-lo para o Estado. 35 Nota do autor: no caso do cost oil e profit oil, inerentes aos PSCs. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 30 É importante frisar que no que tange ao direito de registro das reservas nos demonstrativos financeiros, os contratos de concessão e de partilha da produção garantem essa prerrogativa, enquanto os contratos de serviço e Joint Ventures 36 não permitem tal dispositivo. • Mecanismos de Escolha e Contratação das OCs: De forma geral, há duas modalidades possíveis para um país produtor selecionar uma OC: (i) licitação, e (ii) negociação direta. De acordo com o que verificamos, na prática mundial existem três tipos básicos de procedi - mentos licitatórios, cujas diferenças residem nos critérios para julgamento das ofertas: (i) sistema de outorga discricionário ou técnico; (ii) leilão; (iii) sistema misto. No sistema discricionário, os critérios mais relevantes para decisão do Estado hospedeiro são aqueles de natureza técnica, de expertise em operações semelhantes àquelas que se pretende realizar no bloco ofertado e de comprometimento de investimentos e trabalhos exploratórios mínimos. A oferta financeira geralmente inexiste ou tem peso pequeno nos critérios da oferta. No leilão, ao contrário do que ocorre na licitação técnica ou discricionária, o lance pelo bloco tem grande peso ou é o único critério de julgamento das ofertas. A parte técnica das OCs é analisada para fins de qualificação, objetivando a participação no certame. No sistema de licitação misto, como se infere por sua denominação, o Estado hospedeiro leva em conta tanto a capacidade técnica da OC e seu comprometimento de investimento, como a oferta financeira para arremate do bloco determinado. Para referência, o sistema misto é utilizado no Brasil, nas rodadas de licitações da ANP em que os critérios da oferta são: o programa exploratório mínimo, o conteúdo local e o bônus de assinatura. Negociação direta, como o próprio nome diz, é quando o Estado hospedeiro utiliza seu poder discricionário para decidir qual OC irá operar em determinados blocos, sem critérios predeterminados para qualificação ou apresentação de proposta. Esse modelo também é utilizado nos Estados Unidos, quando o proprietário da terra é ente privado. • Propriedade das Instalações Utilizadas na Exploração e Produção: Existem quatro tipos de regime de propriedade dos bens utilizados em E&P: · Propriedade originária do Estado hospedeiro, sem sofrer qualquer alteração; · Propriedade da OC com transferência de propriedade ao Estado hospedeiro ao final do período contratual; · Propriedade compartilhada entre governo e OC, respeitando-se o percentual de cada um dentro do empreendimento, no caso das Joint Ventures, sendo posteriormente revertida ao Estado hospedeiro; · Propriedade sempre da OC, sem possibilidade de reversão de propriedade ao Estado. Como exemplo de que o regime de propriedade não é característica peculiar do modelo ado - tado, observa-se que na Indonésia, onde o PSC é aplicado, as instalações e os equipamentos adquiridos pela OC são automaticamente revertidos ao Estado, quando do início de sua utilização. 36 Nota do autor: essa afirmativa relacionadas a Joint Ventures é baseada na legislação brasileira. Não encontramos evidências na prática internacional analisada – Venezuela e Nigéria. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 31 Por outro lado, nos PSCs de Angola, as OCs adquirem os equipamentos utilizados nas suas atividades e os mesmos são revertidos ao Estado hospedeiro somente ao final do prazo contratual. No caso da Venezuela, que adota o regime de Joint Venture s, as SPEs são detentoras dos ativos durante a realização das atividades, devendo, porém, quando do seu término, transferir todos os ativos ao Estado hospedeiro. Como regra geral, no regime de concessão a propriedade dos ativos é transferida ao Estado hospedeiro somente ao final do contrato, mediante interesse público, via reversão de bens. • Dispositivos de Revisão Contratual e Disputa: A depender da situação político-econômica do país produtor, assim como da instabilidade de suas instituições governamentais, a atratividade para investimentos das OCs no referido país dependerá da segurança jurídica que o mesmo poderá propiciar aos potenciais investidores. Dessa forma, as cláusulas que versam sobre revisões contratuais, solução de controvérsias e disputas assumem um papel de destaque para atrair as OCs ao país. Dependendo do regime jurídico-regulatório adotado, diversas são as formas que possibilitam a geração de segurança institucional aos interessados, podendo existir normas legais versando sobre o tema, assim como mecanismos financeiros que buscam equilíbrio contratual. Uma dessas formas é a utilização de arbitragem com regras internacionais evitando a submissão da disputa ao Judiciário local, que poderia ser considerado não imparcial. Em relação ao PSC, particularmente, trata-se de um self-contained agreement , o que significa que ele é um contrato regulado por seus próprios termos e condições e pela legislação específica que o rege, não sujeito, pois, a variações ou mudanças de outras legislações genéricas do Estado hospedeiro. Esse tipo de contrato permite ao investidor ter certeza de seus direitos e obrigações, antes de comprometer seus recursos em um projeto de E&P. Um dos principais motivadores para adoção do PSC, em países como Angola e Nigé - ria, decorre da percepção de instabilidade legal do mercado em relação ao Estado hospedeiro. • Mecanismos de Controle da Produção: Dentro do arcabouço jurídico existente em cada Estado, encontramos três tipos de controle sobre a produção: · Controle direto, feito pelo Estado hospedeiro, que atua diretamente na produção; · Controle técnico, exercido pelos órgãos fiscalizadores do Estado hospedeiro, os quais anali - sam e aprovam programas de desenvolvimento e de produção apresentados pela OC; e · Controle normativo, no qual o Estado hospedeiro, mediante a promulgação de normas específicas, impõe o aumento e a redução da produção à OC, a critério discricionário do Estado hospedeiro. Além dos controles que podem ser exercidos individualmente por cada país, existe o controle internacional da produção para os países-membros da OPEP 37 . Como parte do estatuto da organização, as quotas de produção acordadas em suas reuniões devem ser seguidas, como teto máximo de produ - ção, pelos seus membros. 37 Organização dos Países Exportadores de Petróleo, cujo histórico e características estão descritos no Relatório I. ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 32 • Controles e Limites de Comercialização: Além do controle sobre a produção, também existem Estados hospedeiros que adotam o con - trole sobre a comercialização do óleo produzido em seu território. Dentro do estudo feito, podemos indicar as seguintes formas de controle da comerciali - zação: · Controle sobre os preços a serem praticados no mercado interno (como ocorre, comumente, para a comercialização de gás natural); · Imposição de reservas estratégicas, na qual parte ou a totalidade da produção da OC deve obrigatoriamente ser vendida ao Estado hospedeiro; · Criação de mecanismos de destinação comercial, que visam garantir o mercado do - méstico. • Mecanismos de Incentivo à Transferência de Tecnologia e ao Conteúdo 38 Local: Por se tratar de uma geração de recursos finitos, alguns países produtores, em especial aqueles subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, impõem às OCs o cumprimento rígido de cláusulas visando o fomento do parque industrial local, a geração de novos empregos, o treinamento e a qualificação da mão-de-obra local, assim como o aumento do nível tecnológico do país. Tais imposições, que podem ser feitas tanto por via contratual, mediante a inclusão de cláu - sulas específicas nos instrumentos em questão 39 , como por força de lei, costumam versar, dentre outros elementos, sobre: · Aquisição de materiais, equipamentos, maquinaria e bens de consumo de produção nacional; · Contratação de prestadores de serviços locais; · Transferência de tecnologia; · Restrição ao uso de mão-de-obra composta por expatriados para fomentar o desenvolvi - mento de mão-de-obra local. • Mecanismos de Individualização (Unitização) da Produção: A unitização ocorre quando jazidas abrangem áreas ou blocos adjacentes que possuem agen - tes distintos. No plano internacional, a unitização ocorre quando essas jazidas ocupam uma região que abrange dois ou mais países produtores fronteiriços. O objetivo da unitização – instrumentalizada por meio de acordo de unitização, também conhecido como joint development agreement ou acordo de in - dividualização de produção – é a otimização e eficiência da produção de uma mesma jazida, de forma equitativa e racional, com rateio da produção em bases proporcionais às dimensões da área detida por cada agente. Independentemente do regime jurídico-regulatório aplicável, quando se trata de unitização dentro de um mesmo país produtor, tais mecanismos costumam estar previstos em lei ou em instrumen - tos contratuais específicos 40 . 38 Conteúdo local pode ser definido como o conjunto de bens e serviços que determinada empresa adquire junto a fornecedores localizados no próprio país para a realização de suas atividades. 39 Nota do autor: independentemente do regime jurídico-regulatório. 40 Nota do autor: tais instrumentos contratuais são conhecidos mundialmente como Unitization Operating Agreement . ESTUDOS DE ALTERNATIVAS REGULATÓRIAS, INSTITUCIONAIS E FINANCEIRAS PARA A EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL E PARA O DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL DA CADEIA PRODUTIVA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL NO BRASIL 33 Quando se trata de questões internacionais, no qual se descobre que a jazida se estende além da fronteira de determinado país, é de praxe que seja celebrado um acordo binacional versando sobre a produção de cada descoberta específica 41 . Em resumo, a tabela abaixo estrutura os aspectos gerais que, independentemente do regime adotado, são importantes para o ordenamento das atividades pelo Estado hospedeiro e para a regula - mentação de seu relacionamento com a OC. Tabela 5: principais aspectos relevantes da relação entre Estado e OC, independente - mente do regime jurídico-regulatório Aspecto Possíveis opções existentes Agentes governamentais envolvidos · Instituições com papel regulador (agências, ministérios etc.) · OCs de controle estatal, com participação de acionistas privados · OCs de propriedade estatal, sem participação de acionistas privados (chamadas de NOCs) Fases contratuais · Definição das fases contratuais: - Exploração, desenvolvimento, produção, desmobilização · Prazos típicos de cada fase · Marcos ou objetivos estabelecidos para cada fase Contrapartidas recebidas pelas Ocs · Reservas: direito de registro nas demonstrações contábeis · Mecanismos de remuneração: - Receitas de comercialização sobre o total ou sobre parte do volume produzido - Ressarcimento de custos - Compartilhamento de lucros - Sobre prestação de serviços Mecanismos de Escolha e Contratação das OCs · Licitação · Negociação direta · Análise de elementos técnicos e econômicos das OCs Mecanismos típicos de remuneração do governo (taxação) · Bônus · Aluguel da área · Royalties sobre a produção · Participações especiais sobre lucros extraordinários · Compartilhamento do profit oil (cuja fórmula possui variações caso a caso) · Impostos sobre o lucro (e.g. imposto de renda) · Dividendos do governo na operação · Outros Propriedade das instalações utilizadas na exploração e produção · Após o período contratual: - Transferência das instalações para o governo · Durante o período contratual: - Modelos contratuais de transferência (por exemplo, contratos de serviço) - Outros mecanismos de transferência durante a vigência do contrato (e.g. estabelecimento de Joint Ventures ) Dispositivos de revisão contratual e disputa · Existência de mecanismos e cláusulas de “estabilização” contratual na legislação do país · Processos de revisão existentes (acordo entre as partes, revisões “impositivas”, reequilíbrio financeiro) · Existência de mecanismos financeiros que buscam equilíbrio contratual (por exemplo, cálculo da divisão do profit oil conforme IRR da OC) · Existência de mecanismos de disputa: arbitragem, submissão a jurisdições de países alternativos Mecanismos de controle de produção · Controle por meio de órgãos externos (OPEP) · Controle “direto” via participação majoritária do governo na operação · Controle técnico por meio de processo de aprovação do programa de desenvolvimento e produção das OCs junto a órgãos reguladores (visando melhor exploração técnica das reservas) · Controle por meio de mecanismos normativos (lei e regulamentação) 41 Nota do autor: extraordinariamente existem casos de acordos binacionais de zona de desenvolvimento conjunto que versam sobre quaisquer descobertas dentro de uma área previamente delimitada. Exemplificativamente, os acordos firmados entre São Tomé e Príncipe com a Nigéria; a Arábia Saudita com o Kuwait, o Bahrein e o Sudão.
Posted on: Tue, 30 Jul 2013 00:21:34 +0000
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